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Bitácora Millennium DIPr

Autor: LIDIA MORENO BLESA Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (Universidad Europea de Madrid)

Revista nº 5

Competencia judicial internacional y Derecho aplicable en la obsolescencia programada (Parte II)

La obsolescencia programada se basa en planificar unos defectos en el funcionamiento de los productos, con el objetivo de conseguir un incremento en la sustitución de los mismos y, por ende, un aumento de las ganancias en las industrias involucradas en su fabricación. La falta de regulación jurídica expresa para tratar la obsolescencia programada no ha sido óbice para que haya doctrina consolidada que postula el recurso a las normas de consumo, así como al Derecho de la competencia e incluso a la regulación medioambiental. Desde una perspectiva de análisis de naturaleza privada e internacional, serán las controversias entre particulares con elemento extranjero las que centrarán nuestro estudio, por cuanto la conexión del problema con más de un ordenamiento jurídico suele ser un escenario recurrente en un mundo globalizado como el actual.


Competencia judicial internacional y Derecho aplicable en la obsolescencia programada (Parte II)

International jurisdiction and applicable law in the planned obsolescence (Part II)

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Palabras clave: obsolescencia programada, competencia judicial internacional, ley aplicable, consumo, competencia y medio ambiente.

Abstract: Planned obsolescence is based on a defect in the performance of the products, with the aim of achieving an increase in the replacement thereof and thus increased profits in industries involved in its manufacture. The lack of legal regulation expressly to treat obsolescence has not prevented the use of consumer standards, as well as competition law and even to environmental regulation. From an analytical perspective of private and international nature, will be private disputes with foreign element which focus our study, because the connection of the problem with more than one legal system is often a recurring scenario in a globalized world like today.
Key Words: Planned obsolescence, international jurisdiction, applicable law, consumer law, competition and environmental law.
Sumario: PARTE I: I. Introducción. II. Normas de consumo. 1. Competencia judicial internacional. 2. Derecho aplicable. 3. Limitaciones temporales de la protección jurídica. PARTE II: III. Derecho de la competencia. IV. Regulación medioambiental. V. Conclusiones.
 
III. Derecho de la competencia
Otra manifestación jurídica de la obsolescencia programada, se puede reconducir a través de la aplicación privada del Derecho Antitrust, es decir, a través de las reclamaciones de daños y perjuicios entre particulares que derivan de los actos que vulneran el fair play en el mercado[1]. Para entender mejor los supuestos que podrían encontrar acomodo en el marco normativo de referencia, se aludirá a los comportamientos que se sancionan por la aplicación de las normas de competencia. En concreto, la actuación anticompetitiva debe circunscribirse a alguna de las siguientes: las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado[2], así como las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un mercado, que se consideren antijurídicas por la legislación correspondiente[3]. Si a cualquiera de los comportamientos anteriores le unimos el componente de la obsolescencia programada, podemos traer a colación ejemplos como los siguientes:
1.- posibles pactos entre empresas y los cárteles en los cuales la calidad de los productos ha decrecido de forma gradual.
2.- la puesta en marcha de comportamientos monopolísticos de las grandes empresas que, en uso de economías de escala, están en capacidad de limitar la competencia adhiriendo cambios continuos –mayoritariamente triviales en uso de la obsolescencia de estilo- pero aun así costosos, que solo ellas por su envergadura pueden permitirse.
3.- la actuación de algunas empresas, especialmente las de tecnología, que al diseñar y producir artefactos poniendo en marcha la obsolescencia programada, generan distorsiones en el mercado de la reparación y actualización de dispositivos por medio de actuaciones dignas de una estructura monopolística. En concreto, generan una obligación en los consumidores, quienes en todas las circunstancias y como resultado de la naturaleza compleja de los productos, deberán acudir a los fabricantes para reparar o actualizar sus bienes.
Pues bien, cuando se inserta el elemento extranjero en la relación jurídica considerada y la controversia se conecta con varios ordenamientos jurídicos de diferentes Estados, surge la necesidad de determinar, en primer lugar, el tribunal competente para conocer del litigio de tráfico jurídico externo y, a continuación, el derecho aplicable al fondo del asunto de los diferentes conectados con la controversia. Por lo que se refiere a la competencia judicial internacional o a la determinación de la jurisdicción a la que debe atribuirse la solución del litigio, las reglas que deben tenerse en cuenta están recogidas, con carácter preferente, en el Reglamento 1215/2012, que regula los siguientes supuestos en cascada:
- Sumisión de las partes: según esta regla procesal serían competentes los tribunales del Estado miembro al que las partes se hayan sometido de forma expresa o tácita.
- Domicilio del demandado: a falta de sumisión, permite conocer del litigio a los Tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situado el domicilio del demandado.
- En materia delictual o cuasidelictual: por la que se atribuye el conocimiento del asunto al tribunal del Estado miembro correspondiente al lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.
En relación con este último inciso, recogido expresamente en el artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012, es preciso remarcar que comprende un conjunto complejo y heterogéneo de conductas que generan responsabilidad civil extracontractual, con independencia de que surja de una acción o de una omisión y de que se exija culpa o se trate de una responsabilidad objetiva[4]. Además, las dudas que pudieran generarse por la inclusión o no en el tipo legal, de las conductas contrarias al Derecho de la competencia de la Unión Europea, deben resolverse afirmativamente. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la indemnización de los daños y perjuicios resultantes de una supuesta infracción del Derecho de competencia está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento por estar comprendida en el concepto de , previsto en su artículo 1, apartado 1, y que, además, pertenece al Derecho relativo a la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual[5]. Ahora bien, para que dicha reclamación prospere debe tratarse de un daño directo, ya que los indirectos no servirían para activar el foro de competencia que estamos considerando. Es por ello que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha remarcado, en su sentencia de 10 de junio de 2004[6], que “la expresión «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» no comprende el lugar del domicilio del demandante en el que se localice el «centro de su patrimonio», sólo por el hecho de que el demandante haya sufrido en ese lugar un perjuicio económico como consecuencia de la pérdida de una parte de su patrimonio acaecida y sufrida en otro Estado contratante”.
Con todo, surge una pregunta inmediata en los ilícitos a distancia: ¿cuál es el país que corresponde al lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso o, lo que es lo mismo, es competente el tribunal del lugar donde se produce el hecho causal o el del lugar donde se verifica el daño o resultado lesivo? La respuesta que se le ha dado a esta pregunta ha consistido en considerar competente tanto al tribunal del lugar donde ha ocurrido el hecho causal, como al del lugar donde se verifica el resultado lesivo o el daño[7]. En consecuencia, el demandante dispone de una opción (optio fori), pues puede decidir a qué tribunales estatales desea acudir. De tal forma que el actor puede presentar su demanda ante los tribunales del Estado donde se produjo el hecho generador del daño o ante los tribunales del Estado en cuyo territorio se verificó el daño o lesión. Se trata de evitar, con este binomio jurisdiccional alternativo, que la opción exclusiva por el lugar del hecho causal llevara, en un número apreciable de casos, a una confusión entre los distintos criterios de competencia previstos por el artículo 4 (domicilio del demandado) y el número 2 del artículo 7 del Reglamento (en materia delictual o cuasidelictual), de modo que esta última disposición perdiera, por ello, su efecto útil[8]. Ahora bien, si la víctima decide demandar ante los tribunales del Estado donde se produjo el hecho generador del daño, la competencia del órgano judicial se extenderá a la reparación íntegra de los daños producidos; mientras que si se litiga con arreglo al foro del lugar donde se verificó el daño o lesión, la jurisdicción competente solo podrá conocer de los daños causados en dicho país[9].
Parece claro que la contestación a la cuestión anterior despeja alguna incertidumbre interpretativa, sobre cómo entender la expresión contenida en el artículo 7.2 del Reglamento 1215, relativa al lugar donde se haya producido o puede producirse el hecho dañoso, en los casos en los que exista disociación entre el lugar de origen y el lugar de manifestación del ilícito. Sin embargo, podrían generarse todavía ciertas dudas en los supuestos donde las causas y los efectos de los daños no tuvieran una localización territorial concreta. Nos estamos refiriendo a las situaciones en las que hubiera varios demandados domiciliados en diferentes Estados miembros que hubieran cometido una infracción única y continuada del Derecho de la competencia en la que hubieran participado esos demandados en varios Estados miembros en diferentes momentos y lugares. La dificultad en estos casos para identificar el lugar donde se ha producido el hecho causal o el lugar donde se ha verificado el daño o resultado lesivo es más que evidente. Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha proporcionado criterios jurisprudenciales para resolver esta complejidad y evitar, así, que puedan resultar potencialmente competentes una multitud de tribunales de Estados miembros. Al respecto, se ha considerado que cada una de las víctimas puede elegir entre ejercer su acción ante el tribunal correspondiente al territorio donde fue definitivamente constituido el cártel o en el que en su caso fue concluido un arreglo específico e identificable por sí solo como el hecho causal del perjuicio alegado, siempre que se reclame en base al criterio correspondiente al lugar del hecho causal; o bien los perjudicados podrían litigar ante el tribunal coincidente con su propio domicilio social, cuando se decida resolver la controversia con arreglo al lugar de materialización del perjuicio[10].
Otro aspecto importante a tener en cuenta en el plano procesal de las reclamaciones entre particulares por actuaciones anticompetitivas está relacionado con la armonización de las normas internas por el derecho derivado comunitario. Al respecto, traemos a colación la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea[11]. Se trata de una norma que persigue incrementar la seguridad jurídica y reducir las diferencias que existen entre los Estados miembros en cuanto a las normas nacionales por las que se rigen las acciones por daños en relación con infracciones del Derecho de la competencia tanto de la Unión como nacional, y del Derecho nacional de la competencia cuando se aplique paralelamente al de la Unión. En este sentido, exige que cualquier persona, ya se trate de un particular, incluidos los consumidores y las empresas, o de una autoridad pública, pueda reclamar ante los órganos jurisdiccionales nacionales el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por una vulneración de las normas antitrust.
Pero no solo el sistema se basa en regular las acciones por daños, sino que también se incluyen vías alternativas de reparación, tales como la solución consensual de controversias y las decisiones de ejecución de las autoridades públicas, que dan un incentivo a las partes para conceder el resarcimiento. Además, para garantizar la máxima eficacia de las normas sobre competencia, se coordinan, por un lado, la aplicación privada de las mismas con arreglo a las normas de Derecho civil y, por otro, la efectividad de su aplicación pública por parte de las autoridades competentes. Dicha coordinación a nivel de la Unión, por ejemplo en relación con las condiciones de acceso a los documentos en poder de las autoridades de la competencia, evitará la divergencia entre las normas aplicables y asegurará el buen funcionamiento del mercado interior. En consecuencia, nos encontramos ante una herramienta jurídica de importancia esencial para fomentar una competencia real en el espacio económico único y para eliminar los obstáculos que impidan su buen funcionamiento, garantizando una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido tal perjuicio.
Resulta necesario finalizar el análisis de la competencia judicial internacional, cuando se reclaman daños y perjuicios por una conducta contraria a la libre competencia, con un breve comentario a la posible aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, el artículo 22 quinquies, letra b) de la norma procesal española, se refiere a la competencia de los tribunales españoles, en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho dañoso se haya producido en territorio español. Al tratarse de un precepto directamente copiado del artículo 7.2 del Reglamento 1215, lo dicho en torno a la interpretación del precepto europeo debe valer también mutatis mutandis, para una correcta lectura de la precitada regulación de producción interna[12]. Si bien, su operatividad práctica queda limitada a los casos en los que el demandado no esté domiciliado en la Unión Europea, ya que, en caso contrario, solo podrá ser aplicable el artículo 7.2 del Reglamento y nunca el artículo 22 quinquies, letra b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por lo que respecta al derecho aplicable, las reglas jurídicas que determinan la ley estatal reguladora del fondo de un asunto vinculado con los ordenamientos de varios países, están previstas en el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, que establecen, en el artículo 6.3, las siguientes soluciones:
a. Mercado afectado de un país: se aplicará la ley de dicho país.
b. Mercado afectado de varios países: se trata de evitar la aplicación de las leyes de los correspondientes países de la siguiente manera.
i. Ley del domicilio del demandado: cuando el demandante haya interpuesto su demanda ante el tribunal del domicilio del demandado y el mercado de dicho Estado miembro se vea afectado de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia.
ii. Ley del foro: cuando el demandante presente su demanda contra más de un demandado ante ese tribunal y la restricción de la competencia afecta de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese tribunal. Lo que va a dar lugar a un litisconsorcio pasivo necesario y a una posibilidad de forum shopping por parte del demandante.
En todo momento, el precepto aludido utiliza la noción de para determinar la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual por actos que restrinjan la libre competencia, pero no se ofrece en la norma ninguna definición sobre el concepto en cuestión. Compartimos la opinión de que podría resultar razonable, en términos de previsibilidad y consistencia del enfoque (así como por el coste y la conveniencia), tener en cuenta la regulación y la práctica generada en la aplicación de  las reglas sustantivas del Derecho de la competencia de la Unión Europea recogidas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento[13]. Al respecto, podría resultar apropiado tener en cuenta la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia[14]. En cualquier caso, no podemos perder de vista la complejidad que puede derivarse de la utilización de la definición anterior, por cuanto supone combinar de manera adecuada una serie de criterios jurídicos y económicos que permitan identificar correctamente la ley del país aplicable a la determinación de la responsabilidad extracontractual en cuestión.
En otro orden de cosas, también plantea alguna dificultad en su aplicación, la determinación de la ley aplicable cuando el demandante presenta su demanda contra más de un demandado, ya que en ese caso el perjudicado puede reclamar ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos y los demás ser compelidos a comparecer ante el mismo. Además, ello supondrá, que el derecho regulador del fondo del asunto será el del foro, por lo que la elección de la jurisdicción va a venir determinada por la norma sustantiva que resulte más beneficiosa a las pretensiones del actor. Pero el infractor puede limitar o impedir esa libertad de elección del derecho aplicable, poniendo en marcha una estrategia procesal que consista en interponer una demanda anterior a la que posteriormente pueda poner en marcha el perjudicado, por la que se solita que se declare que no es responsable de dicho perjuicio. Con esta maniobra se consigue activar la litispendencia procesal y, por ende, el infractor va a poder paralizar cualquier reclamación de daños y perjuicios que se pueda activar más tarde contra él en base al artículo 6.3, b), inciso segundo[15]. Aunque si hay más demandados que no han recurrido a esta táctica, el juicio continuará contra ellos, sin que puedan evitar ser llamados a comparecer ante el órgano jurisdiccional elegido por el demandante.
IV. Regulación medioambiental
Un último conjunto normativo que va a poder verse implicado en la solución de comportamientos antijurídicos basados en la obsolescencia programada con consecuencias en el medioambiente, es la reclamación civil de los daños y perjuicios sufridos por los atentados a los recursos naturales. Ello se puede producir por el consumismo indiscriminado que se puede derivar de las conductas empresariales destinadas a reemplazar lo antes posible unos productos por otros, debido a los desperfectos insubsanables que les dejen inservibles, lo que puede tener un impacto evidente en la preservación del medioambiente. Esto último se ocasiona por la producción a gran escala de los nuevos bienes o por los residuos generados por los productos deteriorados[16], lo que tiene inevitablemente consecuencias negativas para los destinatarios de las emisiones contaminantes, que van a poder reclamar la reparación correspondiente por los daños y perjuicios que hayan podido sufrir.
Ahora bien, cuando se trata de solicitar la indemnización de los daños medioambientales por los particulares ante los tribunales civiles, surgen ciertas dudas sobre qué concretos perjuicios se pueden reclamar por dichos sujetos. Para clarificar esta cuestión, será necesario realizar una labor extra de interpretación jurídica, que permita alcanzar una calificación adecuada del problema, con el objetivo de acreditar la legitimación procesal exigida en el asunto en cuestión. En este sentido, resulta esclarecedora la clasificación de “daños medioambientales” ofrecida por GARCÍA ÁLVAREZ[17], que distingue tres tipos:
1.- los daños a derechos individuales tradicionales,
2.- daños al interés supraindividual en el disfrute de un medio ambiente saludable,
3.- daño al bien jurídico medio ambiente o ecológico puro.
Mientras el primer tipo de daños se tutela sin ninguna duda en el proceso civil, el segundo no cuenta con un tratamiento homogéneo en su reconocimiento jurídico y, por último, el situado en tercer lugar, recibe una atención residual por el Derecho privado en los ordenamientos de países de la Unión Europea. En cualquier caso, desde la perspectiva de la regulación española referida al medioambiente, es también la vía de las reclamaciones interpuestas por los individuos damnificados, por ejemplo en la propiedad o salud, la que recibe una tutela judicial efectiva y se canaliza procesal y sustantivamente sin mayores dificultades. Aunque alguna complejidad sí tendrían, los casos que pretendan aglutinar a una pluralidad de afectados para reclamar en juicio por desastres medioambientales ubicuos. Por su parte, se queda sin obtener un respaldo generalizado, desde la jurisprudencia, la opción de acudir a la jurisdicción civil en los supuestos de daños al interés supraindividual, además de dejarse totalmente fuera del circuito privado la reclamación civil de los daños ecológicos puros, aunque sí pueda encuadrarse en el Derecho administrativo o activando la vía penal cuando corresponda en su caso. 
Una vez constatada la posibilidad de reclamar por daños medioambientales ante los tribunales civiles, resulta inevitable remarcar la importancia del Derecho Internacional Privado en el cumplimiento de esta misión. El fundamento de lo anterior, se encuentra en la dispersión espacial y personal que normalmente tienen dichos daños. En efecto, será frecuente que los atentados ecológicos tengan repercusiones en varios Estados y afecten a múltiples sujetos, con implicaciones internacionales en ambos casos, lo que  necesariamente exigirá resolver los conflictos de leyes y de jurisdicción que se puedan plantear al respecto. Pues  bien, por su carácter supraestatal, la competencia judicial internacional se determinará, en primer lugar, de conformidad con las previsiones contenidas en el Reglamento 1215/2012, mientras que la precisión del derecho aplicable se llevará a cabo, en todo caso, en virtud de las normas recogidas en el Reglamento 864/2007. En ambas normas, se tratarán de insertar las diferentes categorías de daños medioambientales, sin que sea posible referirse para ello a los derechos internos de los Estados miembros, ya que las materias incluidas en los dos Reglamentos se deben determinar de manera autónoma y exclusiva por ellos mismos, con la ayuda inestimable del Tribunal de Justica.
De entrada, los conflictos de jurisdicciones por daños al medioambiente, se resuelven por el Reglamento 1215/2012 utilizando las mismas reglas que para las reclamaciones en materia de Derecho antitrust[18]. Ello supone que resulte aplicable el artículo 7.2 de la antedicha norma, siempre que las partes no hayan elegido tribunal competente y el demandado tenga su domicilio en algún Estado parte. Ahora bien, para poder acudir al forum delicti comissi por contaminación ecológica, se debe aclarar si dicha conducta se incluye en el tipo legal. La respuesta la podemos encontrar en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que con sus pronunciamientos positivos e inclusivos de cualquier tipo de daño ambiental ha ido confirmando tal extremo[19]. Pero no siempre se podrá recurrir al Reglamento 1215/2012 para solucionar la competencia judicial internacional, ya que si el demandado no está domiciliado en el territorio de la Unión Europea, la normativa que regularía este asunto sería la interna del Estado en cuestión. Por lo que respecta a España, sería necesario tener en cuenta el artículo 22 quinquies, letra b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que declara competentes a los tribunales españoles cuando el hecho dañoso se haya producido en territorio español. Además, el recurso a la regulación estatal de nuestro país supondría modificar el criterio de calificación de la acción ejercitada en el proceso, que pasaría a estar determinada por la ley del foro[20], con las limitaciones que ello pudiera tener cuando se reclamen civilmente los diferentes tipos de daños medioambientales.
Por su parte, la determinación del derecho aplicable a las reclamaciones civiles por daños medioambientales exige acudir al Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, que a través de distintas conexiones soluciona los conflictos de leyes de la siguiente manera:
1). Ley elegida por las partes: se permite a las partes convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan.
2). Lex loci delicti commissi: en defecto de elección, se aplicará la ley del país donde se haya producido el daño.
3). Daños a distancia: la persona que reclama el resarcimiento de los daños puede elegir basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del daño.
En relación con la determinación de la ley aplicable y, en particular, con el criterio previsto en el artículo 7, es evidente que el Reglamento 864/2007 incluye en su ámbito de aplicación tanto los daños ecológicos puros[21] como los privados colaterales. En este sentido, el supuesto de hecho del precepto que se acaba de mencionar, alude, por un lado, al daño medioambiental y, por otro, al daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño. Ello supone un ámbito de aplicación material muy amplio, lo que no llevará aparejado siempre la regulación por el Derecho civil que corresponda, sobre todo en los casos de los daños ecológicos puros cuando la ley que se aplique al fondo del asunto sea, por ejemplo, la española. En efecto, una vez atribuido el conocimiento del asunto a los tribunales españoles, por la aplicación del Reglamento 1215, y fijado el derecho regulador del fondo del asunto, en este caso el español, por el juego del Reglamento 864, podría ocurrir que la pretensión solo encontrara acomodo en el Derecho administrativo, lo que podría acabar con su desestimación, por lo menos en la parte relativa a los daños ecológicos puros. Además, también podrían plantearse disfunciones jurídicas entre la ley reguladora de la legitimación para representar intereses supraindividuales, lex causae, y la que determinaría si es posible plantear acciones colectivas, lex fori, lo que inevitablemente exigiría que la ley reguladora de ambas cuestiones fuera la misma[22].
Consideramos relevante aludir al riesgo de fragmentación jurídica que el artículo 7 del Reglamento 864/2007 puede producir, en los casos de multiplicidad de demandantes y un solo lugar en el que el daño se originó o muchos de ellos. Aunque también se podría dar esta multiplicidad de leyes aplicables, en los supuestos de reclamaciones interpuestas por un solo perjudicado, cuando las consecuencias del daño se hayan sufrido en varios países y no elija el actor la ley del lugar donde se originó el ilícito. Se trata de situaciones que, lejos de ser una excepción en materia de responsabilidad civil por daños al medioambiente, son bastante habituales y generan dificultades al juzgador para  solventar con la debida agilidad y eficacia este tipo de comportamientos antijurídicos. Es por ello que resultará conveniente avanzar en el desarrollo y mejora de los instrumentos regulatorios, con el objetivo de aumentar las externalidades positivas que una normativa armonizada pudiera tener en el espacio judicial europeo.
Con todo, en defecto de ley elegida por las partes y en los casos en los que exista disociación entre el lugar de origen y el lugar de manifestación del daño, la persona que reclama el resarcimiento de los daños podrá optar entre la aplicación de la ley del país donde se haya producido el daño o la ley del país en el que se haya producido el hecho generador del mismo. El criterio adoptado hace posible que a quien está establecido en un país con un nivel de protección medioambiental bajo y contamina en países próximos con estándares más elevados de protección se le exija responsabilidad con base en éstos[23]. Se trata, por tanto, de ofrecer al perjudicado una protección conflictual reforzada, en los casos en los que el lugar del hecho causal del daño y el lugar donde el daño se produce son distintos. Ahora bien, lo que el precepto aludido ha dejado fuera de cobertura legal es la posibilidad de que se aplique a la reclamación indemnizatoria la ley del país con el que el hecho dañoso presente vínculos más estrechos, cuando es distinto del correspondiente al lugar donde se haya producido o se haya generado[24], lo que podría resultar en algunos casos injusto cuando la relación jurídica considerada presente una conexión mucho más directa con otro país en el que se haya gestado una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato.
Un aspecto importante a tener en cuenta en el contexto de los daños medioambientales es la regla contenida en el artículo 17 del Reglamento 864/2007, que alude a las normas de seguridad y comportamiento. De tal manera que para valorar la conducta de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán de considerarse las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho que da lugar a la responsabilidad. Ello podría suponer para el infractor, haber cumplido con las normas vigentes en el país en el que tiene su establecimiento y, por lo tanto, haber actuado conforme a las exigencias medioambientales y los estándares de seguridad existentes en dicho lugar. Ahora bien, la actuación conforme del contaminador a las reglas del territorio en donde está situado y que podrían minimizar e incluso eliminar la responsabilidad por daños si se aplica la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del mismo, parece que no tendría el mismo impacto si la ley aplicable es la del país donde se ha producido el daño[25]. Ello supondrá para el juzgador una dificultad añadida, pues tendrá que ser capaz de conjugar las discrepancias que se puedan producir entre las exigencias medioambientales existentes en el país donde se ha producido el daño y las normas de seguridad vigentes en el lugar donde se ha originado el hecho, sin que pueda por ello producirse indefensión o inseguridad jurídica. Además, también desplegarán un papel importante en el análisis de la situación controvertida, tanto el artículo 16, que alude a la aplicación de las normas imperativas del foro, como el artículo 26, que permite excluir la aplicación del Derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro. En ambos casos, el recurso al Derecho del foro puede servir para incrementar el nivel de protección medioambiental en una demanda particular[26], si es que el privilegio concedido al demandante en los ilícitos a distancia, para elegir entre la ley de producción del daño o la de su origen, no puede alcanzar suficientemente dicho objetivo.
V. Conclusiones
Cuando una empresa limita de forma consciente la vida útil de sus productos e incurre en obsolescencia programada, persigue un objetivo muy claro de incrementar la tasa de reposición de los bienes y aumentar, así, considerablemente sus ganancias. Aunque se trate de un comportamiento empresarial que tuvo su momento de esplendor durante todo el transcurso del siglo pasado, es en la actualidad cuando se está encontrando con algunos colectivos opositores, que están poniendo en marcha las vías jurídicas adecuadas para tratar de minimizarlo. La ausencia de normativa específica que regule esta actuación antijurídica no podrá ser óbice para acudir a la regulación que se considere apropiada y que permita amparar a quienes se sientan perjudicados. En este sentido, tanto las normas de consumo, como el Derecho de la competencia e incluso la regulación medioambiental han servido para sancionar los comportamientos empresariales que reduzcan la duración de sus productos para incrementar sus ingresos. Además, el componente internacional estará presente en la mayoría de las controversias que se puedan plantear, por cuanto la conexión del problema con más de un ordenamiento jurídico será un escenario recurrente en un mundo globalizado como el actual. De tal forma que podrán plantearse conflictos de leyes y de jurisdicción, desde el momento en que el perjudicado ejercite la acción civil para resarcirse de las consecuencias negativas que la obsolescencia le haya podido irrogar.
Desde la perspectiva de la normativa de consumo, el adquirente de un producto que constante un mal funcionamiento del mismo o una caducidad definitiva de su utilidad de forma sobrevenida, podrá ver sus derechos protegidos a través de las normas referentes a la información y la posibilidad de refacción de los productos, así como las relativas a las condiciones de contratación y las que rodean a la garantía. La presencia de tráfico jurídico externo en estos casos supondrá, en primer lugar, la necesidad de determinar la competencia judicial internacional con arreglo a las normas de Derecho internacional privado vigentes sobre el particular en nuestro país. Si bien las normas de origen internacional prevalecerán sobre cualesquiera otras de procedencia interna, excepto las de rango constitucional, habrá que tener en cuenta, por lo pronto, las previstas en el Reglamento 1215/2012 y las del Convenio de Lugano. Ello no va a significar la aplicación conjunta de ambos instrumentos internacionales, ya que el segundo especifica claramente su relación con el primero, a través del artículo 64 y dando preferencia a la norma de derecho derivado. En cualquier caso, tanto en uno como en otro, el consumidor es la parte débil de la relación jurídica considerada y el que consigue el foro de protección. Aunque para que este último se active será necesario que la venta se haya realizado a plazos, o con un préstamo u otra operación de crédito o que se trate de un consumidor pasivo.
De tal forma que si no se dan los requisitos anteriores, tendrá que recurrirse a la Ley Orgánica del Poder Judicial, que declara competentes a los tribunales españoles cuando el consumidor tenga su residencia en España. Aunque tal previsión podría considerarse excesiva, en el caso de las ventas por internet, cuando el empresario se encuentre muy alejado de nuestro país y no haya tenido intención de dirigir sus actividades comerciales hacia el territorio español. Estos casos producirían efectos equivalentes a los foros exorbitantes o excesivos y deberían poder ser mitigados con la interposición de la oportuna excepción procesal, en base a consideraciones de forum non conveniens, si nuestro ordenamiento llegara en el futuro a contemplarlo. Con ello, se permitiría al juez valorar la existencia de otro tribunal más adecuado y ponderar los intereses en presencia, con el objetivo de que la tutela judicial llegara a ser verdaderamente efectiva.
Por su parte, los conflictos de leyes que puedan plantearse por la puesta a disposición de un bien al destinatario que no cumpla con sus funciones esenciales pasado un cierto tiempo, se resuelven por el Reglamento 593/2008. También en esta norma se contienen previsiones específicas para proteger a la parte débil del contrato y que, en defecto de elección de la ley aplicable y su no contradicción con las leyes de la residencia del consumidor, reclaman la aplicación de estas últimas. Ello supone, en la mayoría de los casos en los que el consumidor tenga su domicilio en España, que los tribunales españoles se declaren competentes y que sea aplicable la legislación española. Pues bien, se detectan limitaciones temporales importantes en la protección jurídica dispensada por las normas de protección de los consumidores vigentes en nuestro país. Al respecto, una primera aproximación a las soluciones ofrecidas por el derecho material español encuentra cobijo en la referencia a las faltas de conformidad que se regulan en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero hay que tener en cuenta que el derecho de refacción tiene una duración temporal limitada, ya que el vendedor solo responderá por las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega. Por lo que el fabricante podría mostrarse proclive a limitar la vida útil de sus productos una vez superado el período de garantía, lo que dejaría inerme al consumidor para reclamar en base a ella. 
La situación que se acaba de describir no debe significar que el perjudicado por obsolescencia programada quede desprotegido por nuestro ordenamiento. Muy al contrario, debe permitir activar otras soluciones jurídicas previstas para situaciones semejantes y que pasan por activar la vía del error vicio del consentimiento o la correspondiente al incumplimiento del contrato, reguladas ambas en el Código civil. Si bien la primera, prevista en el artículo 1266, permite reclamar la anulabilidad del contrato en el plazo de cuatro años desde la consumación del mismo; la segunda, recogida en el artículo 1124, ofrece hasta cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. Ahora bien, transcurridos los plazos anteriores, las limitaciones a la vida útil de los productos que se programen para ser efectivas después de los cinco años, dejarán sin protección jurídica adecuada al perjudicado y, en consecuencia, sin respuesta legal efectiva de naturaleza privada a la parte débil de la relación jurídica considerada.
Otra manifestación jurídica de la obsolescencia programada, se puede reconducir a través de la aplicación privada del Derecho Antitrust, es decir, a través de las reclamaciones de daños y perjuicios entre particulares que derivan de los actos que vulneran el fair play en el mercado. Se trata de prácticas colusorias y abusos de posición dominante que vulneren la libre competencia y que lleven aparejado el componente de la obsolescencia programa, además de conectarse con varios ordenamientos de diferentes Estados a través de la presencia del elemento extranjero en las mismas. En estos casos, el Reglamento 1215/2012 resultaría aplicable en primer lugar para determinar la competencia judicial internacional, para lo cual se tendrían en cuenta una serie de foros en cascada que pasan por acudir a la sumisión expresa, y en su defecto al domicilio del demandado o, dándose este último, al forum delicti comissi.
Pero para los ilícitos a distancia se plantean incertidumbres interpretativas sobre cómo concretar el país donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso. La solución que se le ha dado a esta cuestión por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido considerar competente tanto al tribunal donde se origina el daño como al del lugar donde se verifica el perjuicio o lesión. Aunque para los casos de reclamaciones por vulneraciones del Derecho de la competencia, dicho Tribunal ha tenido que matizar dichos criterios y ha señalado que, para reclamar en base al lugar del hecho causal, se podrá elegir entre el tribunal donde fue constituido el cártel o en el que fue concluido un arreglo específico e identificable por sí solo como el hecho causal del perjuicio alegado; mientras que para demandar con arreglo al lugar de materialización del daño, se litigará ente el tribunal coincidente con el domicilio social de los perjudicados. Solo resultaría aplicable, en segundo lugar, la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando el demandado no estuviera domiciliado en el territorio de la Unión Europea. Ello se traduciría en la competencia de los tribunales españoles siempre que el hecho dañoso se haya producido en territorio español y que al coincidir con la literalidad del precepto europeo, lo dicho para éste debe valer también para aquél.
Una vez resueltos los problemas correspondientes al forum, hay que prestar atención a los relativos al ius, que pasan por tener en cuenta las reglas recogidas en el Reglamento 864/2007 y, en particular, las señaladas en su artículo 6, apartado tercero. Por un lado, no se permite la elección del Derecho aplicable, pero, por otro, la norma precitada hace referencia en todo momento al mercado afectado para determinar la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Pues bien, no se suministra ninguna definición del concepto en cuestión, lo que podría ser debidamente subsanado por referencia a la regulación y la práctica generada en la aplicación de las reglas sustantivas del Derecho comunitario de la competencia. Aunque ello no pueda hacernos perder de vista la complejidad que se derivaría de esta opción, por cuanto supondría combinar de manera adecuada una serie de criterios jurídicos y económicos que pudieran ser capaces de identificar la ley del país aplicable. 
Por último, también la obsolescencia programada va a tener un impacto evidente en el medioambiente, por lo que será posible activar la reclamación civil por los daños y perjuicios ocasionados a los recursos naturales. Se trata de combatir la producción a gran escala de nuevos bienes y los residuos generados por los deteriorados, que se deriven de las conductas empresariales destinadas a reemplazar lo antes posible unos productos por otros. Si bien queda claro que las reclamaciones interpuestas por los individuos damnificados se tutelan sin ninguna duda en el proceso civil, mayores dificultades presenta la protección de los daños al interés supraindividual y se dejan fuera los daños ecológicos puros, aunque se tutelen desde el Derecho administrativo o activando la vía penal en su caso. Además, la indemnización que se solicite deberá encontrar acomodo en las normas de Derecho Internacional Privado que correspondan, ya que será frecuente la dispersión espacial y personal de este tipo de daños. Así, pues, en materia de competencia judicial internacional serán aplicables las mismas reglas que para la reclamación privada del Derecho Antitrust, mientras que el conflicto de leyes se resolverá por el Reglamento 864/2007, pero permitiendo la elección de la ley por las partes y, en su defecto, acudiendo a la ley del país donde se haya producido el daño o, en los ilícitos a distancia, también permitiendo al actor basar su pretensión en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del perjuicio. Surgen numerosas dificultades de diversa índole en la solución adecuada de estas reclamaciones, ya sea por la falta de sintonía entre los daños medioambientales considerados por el Reglamento y los regulados efectivamente por el derecho privado español, también por las disfunciones jurídicas en la utilización de las acciones colectivas o por la fragmentación regulatoria que puede producir la existencia de una multiplicidad de demandantes o la reclamación de un solo perjudicado, pero con perjuicios sufridos en varios países. Para la solución de todos ellos, será conveniente avanzar en el desarrollo y mejora de los instrumentos regulatorios, con el objetivo de aumentar las externalidades positivas que una normativa armonizada pudiera tener en el espacio judicial europeo. 

 
[1]Sobre la aplicación privada de las normas de libre competencia, puede verse, ORTIZ BAQUERO, I., La aplicación privada del Derecho de la competencia. Los efectos civiles derivados de la infracción de las normas de libre competencia, La Ley, Wolters Kluwer España, 2011; y SOTO PINEDA, J. A., Public Enforcement y descentralización en la aplicación de las normas de libre competencia en la Comunidad Europea y en España, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014.  
[2]Todas ellas, manifestaciones de la colusión en materia de libre competencia. Su teorización puede verse en, CRAIG, P. y DE BÚRCA, G., EU Law. Text, cases and materials, Cuarta Edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008, p. 951; PASTOR, J. V., , en Economía de la Unión Europea, Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 264; VIDE, A., Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Director ODRIOZOLA, Miguel, Coordinadora IRISSARRY, Belén, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, pp. 1114 y 1115; JIMÉNEZ LATORRE, F., La persecución de los cárteles: La política de clemencia, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, en obra colectiva, Directores MARTÍNEZ LAGE, Santiago y PETITBO JUAN, Amadeo, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 136; y VARELA GONZÁLEZ, J. A.; , en Cuadernos Europeos de Deusto, N° 38, 2008, p. 203.
[3] El abuso de posición de dominio ha sido abordado, en sus elementos, por, WHISH, R., Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008, p. 194; KORAH, V., An introductory guide to EC Law and practice, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2007, p. 6; VAN BAEL & BELLIS, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, Holanda, 2010, pp. 112 y ss.
[4]  Véase SABIDO RODRÍGUEZ, M., , en Comentario al Reglamento (UE) nº 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Coordinado por Pilar BLANCO-MORALES LIMONES, Federico F. GARAU SOBRINO, María Luz LORENZO GUILLÉN y Félix J. MONTERO MURIEL, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, 2016, p. 201.
[5] Téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de octubre de 2014, en el asunto C-302/13, flyLAL-Lithuanian Airlines, en sus apartados 28 y 29, así como el fallo final.
[6] Dicha sentencia se dictó en el asunto C-168/02, que enfrentó a Rudolf Kronhofer contra Marianne Maier, Christian Möller, Wirich Hofius y Zeki Karan,
[7] En concreto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2009, en el asunto C-189/08, Zuid-Chemie BV vs. Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA, estableció, en su fundamento jurídico número 23, que en el caso de que el lugar en el que se sitúa el hecho que puede generar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho haya originado un daño no sean idénticos, la expresión «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» debe interpretarse en el sentido de que se refiere al mismo tiempo al lugar donde se hubiere producido el daño y el lugar del hecho causal que originó ese daño, de modo que la acción puede ejercitarse, a elección del demandante, ante los tribunales de cualquiera de esos dos lugares.
[8] En este sentido, se manifiesta el fundamento jurídico número 22 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de marzo de 1995, en el asunto C-68/93, Shevill, que, además, añadió en su segundo pronunciamiento decisorio que los requisitos de apreciación del carácter dañoso del hecho controvertido y los requisitos de prueba de la existencia y del alcance del perjuicio alegado por la víctima del daño no dependen del Reglamento, sino que se rigen por el Derecho material designado por las normas relativas al conflicto de leyes del Derecho nacional del órgano jurisdiccional que conozca del asunto, siempre que dicha aplicación no menoscabe el efecto útil del Reglamento. 
[9] Ibídem, primer pronunciamiento del fallo jurisdiccional.
[10] De esta manera se expresa el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de mayo de 2015, en el asunto C-352/13, Cartel Damage Calims (CDC) Hydrogen Peroxide SA.
[11] DOUE L 394/1, de 5.12.2014.
[12] Al respecto, téngase en cuenta lo dicho por CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Derecho Internacional Privado, Volumen II, op.cit., pág. 1312.
[13] En este sentido, se manifiesta DICKINSON, A., The Rome II Regulation. The Law applicable to non-contractual obligations, Oxford University Press, United Kingdom, 2013, p. 419. En contra, se alzan voces que no consideran apropiado para definir el mercado el uso de las técnicas que han sido desarrolladas por la Comisión y el Tribunal de Justicia en los procesos de aplicación de las normas de competencia de la UE. Al respecto, FITCHEN, J. se muestra más partidario de una concepción del mercado equivalente a la de un mercado nacional que se corresponda con el Derecho privado que se aplique en el territorio de dicho sistema jurídico, lo que se hace constar en “Choice of Law in International Claims Based on Restrictions of Competition: Article 6(3) of the Rome II Regulation”, Journal of Private International Law, August 2009, p. 364.
[14] DO C 372, de 9 de diciembre de 1997.
[15] Esta conclusión se deriva del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de diciembre de 1994, en el asunto C-406/92, The Tatry vs. the Maciej Rataj. En concreto, se indica que la litispendencia debe interpretarse en el sentido de que una demanda por la que se solicita que se declare que el demandado es responsable de un perjuicio y que se le condene a pagar una indemnización por daños y perjuicios tiene la misma causa y el mismo objeto que una demanda anterior de dicho demandado por la que se solicita que se declare que no es responsable de dicho perjuicio. Aunque ello no impide que continúe el procedimiento entre las demás partes.
[16] En efecto, uno de los principales cambios socio-ecológicos, entre otros, con impacto en el ámbito medioambiental es el relativo al incremento del consumo y el correspondiente efecto en el aumento de los residuos. Pero no es el único, ya que también inciden significativamente las concentraciones de población y las actividades económicas que estos colectivos desarrollan, así como el crecimiento de las emisiones de efecto invernadero, la tendencia hacia el uso de medios de transporte menos sostenibles, la ampliación de las áreas urbanizadas con la consiguiente fragmentación del espacio terrestre debido a las infraestructuras de transporte y, finalmente, la sobreexplotación de los caladeros. Véase CAMPINS ERITJA, M; CASADO CASADO, L.; NIETO MORENO, J.E.; PIGRAU SOLÉ, A. y PONT CASTEJÓN, I. Environmental Law in Spain, Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, pp. 27 y 28.
[17] La clasificación de los “daños medioambientales” se ha obtenido de GARCÍA ÁLVAREZ, L., Daños ambientales transnacionales y acceso a la justicia, Editorial Dykinson, Madrid, p. 17.
[18] - Sumisión de las partes: según esta regla procesal serían competentes los tribunales del Estado miembro al que las partes se hayan sometido de forma expresa o tácita.
- Domicilio del demandado: a falta de sumisión, permite conocer del litigio a los Tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situado el domicilio del demandado.
- En materia delictual o cuasidelictual: por la que se atribuye el conocimiento del asunto al tribunal del Estado miembro correspondiente al lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.
[19] En este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de octubre de 2009, en el Asunto C-115/08, que se pronunció sobre las perturbaciones o los riesgos de perturbaciones ligados a las radiaciones ionizantes que, al parecer, afectaban a unos terrenos agrícolas situados en Austria, debido a la explotación de una central nuclear situada en territorio de la República Checa. Al respecto, se confirmó que sería posible interponer una demanda que pretenda el pago de una indemnización por los daños sufridos por una finca vecina a la nuclear. Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal, pero emitida el 30 de noviembre de 1976, en el Asunto 21/76, resolvió afirmativamente la viabilidad de utilizar el forum delicti comissi para reclamar por una empresa hortícola neerlandesa contra otra domiciliada en Francia, la contaminación de las aguas del Rin por un vertido de residuos salinos.
[20] En efecto, tanto la aplicación analógica del artículo 12.1 del Código civil, que resuelve la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable con arreglo a la ley española y que podría servir de referencia cuando se trate de determinar la norma de competencia judicial internacional aplicable, como el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige a los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional regirse por las normas procesales españolas, permiten concluir que los problemas procesales de calificación de la pretensión, cuando resulten regulados por las normas españolas de Derecho Internacional Privado de origen interno, se resolverán por el Derecho español.
[21] Al respecto, el considerando número 24 del Reglamento 864/2007, define el daño medioambiental, como el cambio adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la variabilidad entre los organismos vivos.
[22] Sobre este tema se puede consultar la monografía de GARCÍA SÁNCHEZ, L., Daños ambientales transnacionales…”, op.cit., en particular el capítulo IV. sobre el acceso a la justicia y las acciones colectivas, pp. 157-244.
[23] De esta manera se expresa DE MIGUEL ASENSIO, P. A., , en Revista española de seguros, núm. 140, 2009, pp. 695-726. Además, añade este mismo autor que para garantizar el objetivo de proteger al perjudicado, la regla del artículo 7 no se ve afectada por la existencia de residencia habitual común (artículo 4.2) ni de un país manifiestamente más vinculado con el supuesto.
[24] En este sentido, véase BRIGGS, A., The conflict of Laws. Third Edition, Oxford University Press, 2013, p. 286.
[25] Al respecto, téngase en cuenta la opinión de CALSTER, G., European Private International Law. Second Edition, Hart Publishing, 2016, p. 265.
[26] Así se expresa OTERO GARCÍA-CASTRILLÓN, C., “El DIPr de la UE en la determinación de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente”, Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, 2013, p. 33.

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