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Itinerario Millennium 2016-2017 (supuestos prácticos básicos)

nº 18 (Itinerario Millennium 2016-2017) Problemas de aplicación (2)

nº 18 (Itinerario Millennium 2016-2017) Problemas de aplicación (2)

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 2 abril 2002

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de instancia declara el derecho de las actoras y sus hijos a la pensión de viudedad y orfandad solicitadas «si bien con respecto a la viudedad la pensión ha de dividirse por mitad entre ambas esposas y el conjunto de prestaciones no podrá superar la base reguladora del causante». Recurre de la misma la parte actora en solicitud de que se revoque para reconocer a cada una de las demandantes como pensión de viudedad «el 45% de la base reguladora del causante con el tope máximo inicial, para cada beneficiaria y sus respectivos hijos, del importe de la base reguladora», a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LPL (RCL 1995, 1144, 1563) denuncia en un motivo único la infracción de los arts. 174 y 179.4 LGSS (RCL 1994, 1825) en relación con el art. 8 OM de 13-2-1967 (RCL 1967, 360; NDL 27257). Asimismo recurre el INSS, quien denunciando, también en un motivo único formulado al amparo del art. 191.C LPL, infracción del art. 7.5 LGSS en relación con los arts. 6 y 11 del Convenio núm. 97 de la OIT (RCL 1967, 1093; NDL 10177), interesa la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación total de la demanda.

SEGUNDO Las infracciones que denuncian ambos recursos han de examinarse tomando en consideración que son HDP, indiscutidos en suplicación, los fundamentales siguientes: A) El esposo de las demandantes, Mor D., de nacionalidad senegalesa, venía trabajando en España como trabajador autónomo, vendedor ambulante, de alta en el RETA, con permiso de trabajo de ámbito nacional y con vigencia desde el 27-8-1992 y con renovaciones hasta el 13-9-1995, habiendo fallecido en accidente de tráfico el día 14-8-1995. B) El fallecido había contraído matrimonio conforme a la legislación de su país con las demandantes también senegalesas. En 1981, con Amina S., y en 1974, con Ana D., teniendo 3 hijos con la primera esposa y uno con la segunda. C) Solicitadas pensiones de viudedad y orfandad, fueron denegadas por el INSS por no estar el causante incluido en el campo de aplicación del sistema de la SS. conforme se dice en el HP 4º. Y D) La Circular de la D. General del INSS IIº 3-043. De 10-8-1995 (folios 1 15 a 117), señala los países cuyos nacionales quedan incluidos en el campo de aplicación del RETA, y en su punto 1.6 incluye entre los que lo están por aplicación del art. 7.5 LGSS, en virtud de reciprocidad tácita, a la República de Senegal. Previamente ya existía la Circular 3-034, de fecha 6-8-1986, como se indica en el HP 5º.

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CUARTO El recurso formulado por las demandantes pretende, mediante la denuncia de la infracción de los arts. 174 y 179.4 LGSS, en relación con el art. 8 de la OM de 13-2-1967 (RCL 1967, 360; NDL 27257), que se les reconozca a cada una de ellas, como esposas que eran del causante, pensión de viudedad «in integrum», y no como establece la sentencia dictada en la instancia, pensión de viudedad a dividir por mitad entre ambas esposas. Como se dejó dicho anteriormente, el causante había contraído matrimonio con las demandantes al amparo de la legislación de su país, Senegal, simultáneando los vínculos, consecuencia del régimen matrimonial poligámico instaurado en dicho país. Posibilidad ésta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, que incluso contempla el supuesto de la poligamia como delito (art. 217 del Código Penal [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777]). Lo cierto es que los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los contrayentes y del lugar de su celebración. El Código Civil en el art. 49.2 contiene la norma básica del sistema de reconocimiento de los matrimonios extranjeros, junto con el art. 50. Sin embargo, no hay tratamiento expreso del matrimonio celebrado entre extranjeros ante autoridades extranjeras fuera del territorio español; laguna a integrar aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 49.2 del Código Civil (o en el art. 50 del mismo Código) de forma que tal matrimonio puede ser reconocido a los efectos del derecho español si ha sido contraído conforme al ordenamiento donde ocurrió su celebración; vía por la que cabe reconocer los matrimonios celebrados por extranjeros y en un Estado extranjero que sean válidos según la ley personal de los contrayentes extranjeros. Con el contexto de los arts. 49 Y 50 Código Civil es dable reconocer los matrimonios celebrados conforme a leyes extranjeras si fueron contraídos de conformidad con el ordenamiento del lugar donde fueron celebrados; reconocerlos si fueron celebrados conforme al derecho extranjero en vigor. Desde lo anterior, a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de orden público (el art. 12.3 del Código Civil dispone que en ningún caso tendría aplicación la ley extranjera «cuando resulte contraria al orden público»), sin perjuicio de la incompatibilidad que del sistema matrimonial extranjero con el propio se manifiesta y que, por supuesto, se afirma y subsiste, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vínculo matrimonial contraído conforme a aquél por el causante con las actoras se derivan en nuestro país en el contexto prestacional de Seguridad Social de que aquí se trata; es decir, que procede reconocer a las demandantes la pensión correspondiente como efecto derivado del matrimonio que contrajo el causante con cada una de ellas conforme a su legislación nacional. Como así lo ha reconocido la sentencia de instancia, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social formúlase en su recurso impugnación en tal sentido. Y ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden público, si bien constituido por normas de derecho interno de aplicación necesaria cualquiera que sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habiendo de implicar que la ley extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios, admite matizaciones o flexibilizaciones; ya la STS de 22-11-1977 (RJ 1977, 4284) dijo que la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida sino que admite «inflexiones». No cabe, sin embargo, la pretensión de las demandantes de que les sea reconocida a cada una viudedad «in integrum». La legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha no la tiene en orden a provocar la causación de pensión de viudedad íntegra autónoma para cada viuda sino, entrando también en juego en este aspecto (como limitador o delimitador) el orden público, estrictamente la de nuestro sistema de Seguridad Social en cuanto que reconoce viudedad al cónyuge supérstite causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora correspondiente (art. 174 LGSS, art. 8 de la O. de 13-2-1967 ...). No prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente es la distribución entre éstos de la pensión de viudedad única causada. En este punto, la sentencia de instancia dice que la «totalidad de la misma habrá de repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto señala el núm. 2 del art. 174 de la LGSS ... porque el supuesto es distinto ...» (F. Jurídico 3º). No habiendo previsión al efecto, pues en el caso los dos vínculos conyugales estaban vigentes al tiempo de causarse la pensión de que se trata, sería factible la aplicación analógica -art. 4.1 del Código Civil- de las previsiones del art. 174.2 LGSS y jurisprudencia al efecto (SSTS de 10-11-1999 [RJ 1999, 9501], 26-1-1999 [RJ 2000, 7646] y 17-7-2000 [RJ 2000, 9643] ...), para cuando ha mediado una separación judicial o un divorcio del causante respecto del primer cónyuge, entendiendo que la cuantía de la pensión debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante; tanto más cuanto que en el caso presente aparece contraído el matrimonio con Amina S. en 1981 y con Ana D. en 1974. El juzgador de instancia adopta, como ya se dijo, el criterio de distribución de la pensión a partes iguales, por mitad entre ambas esposas, que en todo caso ha de ser mantenido, puesto que referido criterio y consiguiente pronunciamiento no ha sido objeto de oportuna impugnación en Suplicación: ni por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el recurso interpuesto; ni, especialmente, por las demandantes en el suyo, que se limita a interesar la revocación de la sentencia de instancia «exclusivamente» para que se les reconozca «a cada una de las demandantes, y como pensión de viudedad, el 45% de la base reguladora del causante ...».

En consecuencia, se rechazan los recursos interpuestos y se confirma la sentencia de instancia.


Cuestiones:

1. Señale qué problemas de aplicación de Derecho Internacional Privado plantea la determinación del Derecho aplicable en el supuesto planteado.

2. Indique cual es la ley aplicable a la cuestión previa y a la cuestión principal.

3. Haga una valoración desde el punto de vista del Derecho Internacional privado, de la solución adoptada de dividir a partes iguales la pensión de viudedad entre las dos esposas.

4. En el caso en que las esposas reclamarán el pago de la dote islámica pactada en el momento de la celebración de sus respectivos matrimonios en Senegal, determine las dificultades ante las que se encontraría el Tribunal español. 

5. En el supuesto planteado en la pregunta anterior, ¿existe la posibilidad de que intervenga el orden público internacional?.

 

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