El TC suspende la orden que obliga a una niña a volver a Suiza con su padre.

Iniciar un proyecto de vida en común puede resultar una ardua tarea; los miembros de una pareja no siempre conocen con la profundidad deseada a su contraparte y, menos aun, a la familia de ésta. Cuando a la complejidad inherente a estas relaciones interpersonales, le añadimos un elemento de heterogeneidad como la distinta nacionalidad de las partes, una niña fruto de esa relación y una denuncia por presuntos malos tratos, esa situación puede dar lugar a un complicado laberinto procedimental que se desarrollará ante los tribunales de los Estados de la nacionalidad de las partes, donde los progenitores ejercerán las correspondientes acciones con vistas a obtener la custodia exclusiva del hijo común. Este modo de proceder se halla potenciado por el execrable nacionalismo judicial, practicado por muchos tribunales, que soslaya el interes superior del menor con la única finalidad de beneficiar a sus nacionales, otorgandoles el derecho de custodia, con independencia de que sea o no lo más beneficioso para el menor. 

Fruto de la relación entre la española Desiré Vicente y Philippe Kitsos, con nacionalidad suiza y griega y diputado suizo y concejal de Chaux-De-Fonds, la ciudad en la que vivían los tres, nacerá una niña por cuya custodia pelearán ambos progenitores. Según declaraciones de Desiré, el 3 de agosto de 2013, mientras disfrutaba de unas vacaciones en Grecia junto con su hija, su pareja y la familia de éste, sufrió una agresión en la vía pública por parte de Phillippe y del abuelo paterno de la menor. La policia griega se hizo cargo de madre e hija y, al día siguiente, las envió a Madrid en el primer vuelo con la ayuda del Consulado de España en Atenas.

A raiz de estos hechos se iniciará un largo periplo judicial ante tribunales suizos y españoles. Los primeros dictarán sentencia otorgando la custodia exclusiva de la menor al padre, que posteriormente presentará solicitud de exequátur en reconocimiento de la misma en España, así como ordenando el inmediato retorno de la menor a Suiza.

Ante los tribunales españoles, Desiré presentará denuncia contra Philippe por una supuesta agresión que habría tenido lugar en Maspalomas en noviembre de 2011, dictandose Auto, con fecha de 14 de abril de 2014, por el Juzgado de violencia sobre la mujer n° 11 de los de Madrid, por el que se desestimaba la solicitud del padre de la menor de que ésta fuera restituida a Suiza y se otorgaba a Desiré la guarda y custodia, estableciendo para aquél un derecho de visita. Frente a esta resolución, el padre interpondrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, presentandose escritos de oposición por parte de Desiré y del Ministetio Fiscal. Philippe alegará que los Tribunales de Suiza le habían otorgado la custodia exclusiva con carácter ejecutivo y que la denuncia por malos tratos es una maniobra artera que busca forzar la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, así como fabricar artificialmente una excepción que impida la restitución de la menor. Además de solicitar la inmediata restitución, denunciará a Desiré por secuestro.

De toda la documentación en poder de la Audiencia Provincial el tribunal extrajo los siguientes elementos fácticos, esenciales para la solución del supuesto: en el momento en que se produjo el traslado de la menor a España, ésta tenía su residencia habitual en el lugar suizo de La Chaux de Fonds, ostentando ambos padres la custodia conforme al convenio que suscribieron y fue aprobado por autoridades suizas.

En base a estos hechos el tribunal estimó que el traslado de la menor junto con la madre desde Grecia a España, con motivo de los sucesos acaecidos durante la etapa vacacional, debía considerarse ilícito, conforme a lo dispuesto en el Convenio de la Haya de 25 de Octubre de1980.

El siguiente paso que realizó el Tribunal fue analizar, tomando en consideración los datos del caso concreto, la posible concurrencia de causas de oposición que permitieran enervar la acción directa de restitución, puesto que, contrariamente a lo que su nombre podría indicar, ésta no da lugar a una restitución de plano.

Por parte de la madre se alegaba el consentimiento paterno para el traslado, así como la existencia de un grave riesgo de que la restitución de la menor la expusiera a un peligro grave, físico o psíquico, o que de cualquier otra manera la pusiera en una situación intolerable. La primera excepción fue desestimada al considerar que un consentimiento limitado a una estancia temporal en España no podía tener la proyección y efectos que se pretendía. Respecto de la segunda excepción alegada, el riesgo de peligro para la menor y de ponerla en una situación intolerable, que fue acogida en el auto del Juzgado de violencia sobre la mujer que denegó la restitución, también es rechazada. La Audiencia estima que de los numerosos datos, informes, dictámenes y declaraciones, todos ellos confusos y contradictorios, no puede evidenciarse la existencia de ese grave riesgo. En base a estos razonamientos, la Audiencia Provincial ordenó la restitución inmediata de la menor a Suiza, al tiempo que dejaba sin efecto la prohibición de salida del territorio español.

Cuando todo parecía indicar que el retorno a Suiza era inexorable, un nuevo giro de los acontecimientos ha venido dado por el Tribunal Constitucional, al admitir a trámite el recurso de amparo presentado por la madre de la menor. Además, en atención a la urgencia excepcional del caso y a que la ejecución de la sentencia de la Audiencia Provincial podía producir un perjuicio de imposible o muy dificil reparación, ha
acordado suspender la orden de que la menor fuera restituida a Suiza junto a su padre.

El Alto Tribunal ha acordado la admisión al entender que, en este recurso, concurre una especial trascendencia constitucional porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal.

Nota millennium: El Convenio de la Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores, tiene entre sus finalidades la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, así como velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes (art 1). Para que el Convenio sea de aplicación es necesario que se trate de un menor de 16 años, que tuviera su residencia habitual en un Estado parte inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia (art 4), y que sea trasladado ilícitamente a otro Estado parte del Convenio o bien que habiendo sido trasladado licitamente a ese otro Estado sea objeto de una retención ilícita. En cualquier caso, se exigirá que el menor haya sido trasladado a un Estado contratante distinto de aquél donde el menor tenía su residencia habitual. El traslado o retención se considerarán ilícitos cuando infringen el derecho de custodia atribuido a una persona, institución u organismo, siempre que éste se ejerza de manera efectiva (art 3).

Para restablecer el derecho de custodia vulnerado se prevé una acción directa para el retorno inmediato del menor, normalmente al país de su residencia habitual, de manera que las autoridades del Estado donde haya sido trasladado o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio para su restitución, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud del éste (art 16). La restitución no es automática, puesto que en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto será posible alegar ciertas causas para denegar el retorno. Tiene especial trascendencia que en el momento de iniciar el procedimiento ante las autoridades donde se halle el menor se hubiera traspasado la barrera de un año desde el traslado o retención. En ese supuesto, no se ordenará la restitución cuando quede demostrado que ha quedado integrado en su nuevo ambiente (art 12). Esta causa de oposición se suma a las que están previstas con independencia del tiempo transcurrido, con la salvedad de que la concurrencia de alguna de éstas permiten denegar la restitución pero no obliga a ello al Tribunal (art 13).

Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden conocer en el orden civil, entre otros asuntos, de aquéllos que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar(art 87 ter 2.d LOPJ), exigiendose, además, para que tengan competencia exclusiva y excluyente en este orden (art 87 ter 3.c LOPJ), que en el proceso alguna de las partes sea víctima de actos de violencia de genero mientras que otra esté imputada por tales actos, como autor, inductor o cooperador necesario, y que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género. El juzgado de violencia sobre la mujer n° 11 de los de Madrid estaba conociendo de unos hechos denunciados como actos de violencia de género presuntamente ocurridos en el año 2011, por lo que éstos disponen de competencia exclusiva para conocer de la cuestión civil de fondo suscitada.

La interposición de un recurso de amparo frente a una sentencia no suspende su ejecución, pero si ésta pudiera hacer perder al amparo su finalidad, cabe la posibilidad de que se acuerde la suspensión de sus efectos (art 56.2 LOTC). Para preservar dicha finalidad también se podrán adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales (art 56.6 LOTC). En supuestos de urgencia excepcional la adopción de todas estas medidas podrá efectuarse en la misma resolución de admisión a trámite del recurso (art 56.6 LOTC).

Fuentes: http://www.europapress.es/epsocial/familia-00324/noticia-tc-suspende-ordenobliga-
nina-volver-suiza-padre-20150525131405.html