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Actualidad y opinión

CASO FERRARI c. RUMANÍA (Parte 2)

CASO FERRARI c. RUMANÍA (Parte 2)

Omar Rodrigo Rojas. Asesor especializado en Derecho Internacional Privado y Fiscalidad Internacional. Barcelona

1.- Tal y como se dijo en las consideraciones finales del expresado comentario el objeto de este post será abordar dos cuestiones clave desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado.

2.- De acuerdo con lo anterior, procede plantear las cuestiones que siguen:

(1) ¿Puede una autoridad nacional, con arreglo a su soberanía en materia de competencia procesal, tener margen de discrecionalidad para resolver utilizar un cauce procesal ordinario en esta suerte de procedimientos especiales en tanto en cuanto ello pueda suponer una enervación del deber de URGENCIA ex art. 11 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores?

(2) ¿A los efectos de fundamentar la desestimación de retorno son válidos los argumentos esgrimidos por el tribunal ad quem, esto es, la integración del menor en el nuevo medio así como la naturaleza de la ocupación profesional del demandante y su incompatibilidad con los cuidados y atenciones que requerirían aquél en consonancia con su interés superior?

3.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones es forzoso colegir una respuesta de signo negativo.

En primer lugar, dicha hipótesis no se sigue de la dicción literal del art. 11 cuyo tenor reza como sigue: ["…las autoridades judiciales o administrativas de los estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos de restitución…"]. Es decir, actuarán, no deberán actuar. La expresión está formulada en términos imperativos. A mayor abundamiento, el mismo resultado se alcanza a la luz de una interpretación sistemática del texto convencional en el sentido de que no cabe extraer norma positiva o principio del cual inferir una suerte de limitación o excepción en orden a enervar la nota de urgencia que debe presidir la actuación de las tan aludidas autoridades en el marco de un procedimiento de restitución.

En segundo término, y en línea con lo anteriormente apuntado, el contenido y alcance de la expresión [...actuarán con urgencia…] queda suficientemente delimitado y precisado en el ordinal 104 del informe explicativo (en lo sucesivo [el informe]) del Convenio, elaborado por la Dra. Dña. Elisa Pérez Vega, y de cuyo tenor se sigue:

[…La importancia del factor tiempo en todo el tema aparece de nuevo en este artículo. Si el artículo 2 del Convenio impone a los Estados contratantes la obligación de utilizar procedimientos de urgencia, el apartado primero de este artículo reproduce dicha obligación respecto de las autoridades del Estado al que haya sido llevado el menor que deben resolver sobre su restitución. La obligación en cuestión tiene una doble vertiente: por una parte, la de utilizar los procedimientos más rápidos que existan en el propio sistema jurídico y, por otra parte, la de dar un tratamiento prioritario, en la medida de lo posible, a las demandas en cuestión. …].

De la lectura del pasaje reproducido cabe deducir la conveniencia de poner en relación los arts. 11 y 2. A este respecto, el mandato genérico contenido en art. 2 (= obligación de los estados contratantes de actuar con urgencia) halla su especificación en el precepto objeto de análisis, esto es, el art. 11 (= obligación de las autoridades competentes en los procedimientos de restitución de actuar con urgencia). En tales condiciones, comoquiera que el art. 11 constituye la especie del precitado art. 2, dicho precepto abundará en su misma ratio legis: el principio de urgencia como medio para alcanzar los fines y objetivos del convenio (...garantizar la restitución inmediata...velar por los derechos de custodia y de visita...), o dicho de otro modo, la imposibilidad de prescindir del tan aludido principio en el marco de un procedimiento de restitución sin dejar vacío de contenido tanto los susodichos derechos e intereses objeto de tutela así como los mecanismos garantistas concebidos a tal fin. Por consiguiente, dicho carácter urgente debe ser interpretado de un modo terminante e incondicionado a la luz de esta argumentación sistemática y teleológica.


En tercer, y último lugar, asumida la anterior premisa (carácter urgente SIN excepción), es forzoso concluir que la decisión de las autoridades rumanas de sustanciar esta suerte de procedimiento especial (= retorno del menor) a través de los cauces procesales ordinarios, con las consiguientes dilataciones excesivas que han venido parejas. o dicho en otros términos, someter la eficacia del Convenio a la mera discrecionalidad de las susodichas autoridades, podría constituir un treaty override, esto es, una vulneración de los arts. 26 y 27 (pacta sunt servanda / respeto jerarquía entre tratado internacional - derecho interno) de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 23 de mayo de 1969.

Así, a la luz de las consideraciones precedentes, cabe concluir que los efectos derivados de la decisión de las autoridades rumanas de sustanciar el proceso mediante la utilización de los cauces procesales ordinarios, no solo suponen de todo punto un incumplimiento a los compromisos internacionales suscritos por la República de Rumanía, sino también que ello ha contribuido a frustrar la restauración del statu quo anterior a la retención ilícita y, asimismo, a consolidar la vulneración de los derechos del demandante.

4.- Finalmente, y en lo que atañe a la segunda de las cuestiones, procede analizar los argumentos esgrimidos por el tribunal de apelación para desestimar el retorno, a saber, la integración del menor en el nuevo medio y la ocupación profesional del demandante.

En primer lugar, concerniente a la integración del menor en el nuevo medio en cuanto motivo de denegación de la devolución, halla su base jurídica en el apartado b), art. 12 del Convenio, de cuyo tenor se sigue: […La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente…].

Pues bien, interesa dilucidar qué significa la expresión [el menor ha quedado integrado en su nuevo medio], cuáles son los presupuestos de aplicación de dicha excepción, y, asimismo, a quién corresponde la carga de dicha prueba. Por lo que se refiere al primer particular, el precitado informe define el nuevo medio como el lugar de nuevo arraigo del menor. En cuanto a los presupuestos, dicha cláusula de excepción no es de aplicación automática. Antes bien: está sometida a determinadas condiciones. A este respecto, al hilo de la lectura del precepto, además de la mentada integración, debe haber transcurrido más de un año desde el inicio del procedimiento de retorno. En otro orden de cosas, el mentado artículo guarda absoluto silencio a propósito quién debe desplegar la actividad probatoria del extremo anteriormente señalado en punto a evitar el retorno del menor. Empero, una interpretación sistemática y teleológica del texto convencional nos permite hallar la respuesta: el sujeto que interesa el no retorno, esto es, el secuestrador. Abunda en esta tesis el propio informe. Una tesis tanto más lógica cuanto que el art. 13 permite extraer el principio general en cuya virtud la parte que interese el no retorno debe probar las razones que sostengan tal pretensión. En tales condiciones, cabe entender que, en la medida que la prueba del nuevo arraigo contribuya a fundamentar una hipotética resolución en el sentido anteriormente apuntado, debe atribuírsele al secuestrador la carga de desplegar dicha actividad probatoria. A mayor abundamiento de lo dicho, esta interpretación sintoniza con el fin y espíritu del texto convencional por cuanto, tal y como subraya el tan aludido informe, permite corregir el desequilibrio jurídico introducido unilateralmente por el propio secuestrador mediante la práctica del forum shopping; o, dicho en otros términos, limitar cuando no dejar sin efecto la legalización del secuestro conseguida o pretendida por el sujeto sustractor. Si bien, en lo que atañe al presente caso, la integración de C en su nuevo medio no ha quedado suficientemente acreditada ni, asimismo, hay constancia de que la madre del menor haya desplegado dicha actividad probatoria en orden a demostrar el tan aludido extremo. Pues, tal y como se puso de relieve en la exposición de los hechos claves, B tan solo se limitó a realizar una formulación vaga y abstracta en lo concerniente a la supuesta conducta sexual desviada del demandante.

En segundo término, y en relativo al segundo de los argumentos esgrimidos por el tribunal ad quem, dispone el apartado b), art. 13: […la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que …existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…].

De la dicción literal del precepto no se sigue que el supuesto relativo a la ocupación profesional de uno de los progenitores y su incidencia negativa en los cuidados y atenciones del menor constituya una de las causas contempladas en punto a la denegación del retorno del menor. Dicho lo cual cabría preguntarse si es posible realizar una interpretación extensiva de las excepciones enumeradas en el precepto en tanto en cuanto el supuesto descrito pueda afectar directamente a la situación personal del menor. La respuesta es forzosamente negativa. En efecto, asevera el informe que dichas excepciones deben ser interpretadas de un modo RESTRICTIVO, o dicho en otros términos, cabe sostener a contrario que la ocupación profesional del padre y sus supuestas repercusiones negativas en el cuidado del menor no confieren base al no retorno ex art. 13 b). En este sentido, en la hipótesis de adoptar esta interpretación extensiva, ello tendría como corolario frustrar la finalidad sobre cuyas bases se sustenta el edificio convencional, esto es, garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente y la protección de los derechos de custodia y visita; o, dicho de otro modo, una interpretación en el sentido apuntalado obstaría, no solo el retorno del menor a su medio natural en el cual podría desarrollar su personalidad en el marco de una estabilidad, sino también la restauración de las relaciones (interrumpidas) con uno de sus progenitores. Es decir, dejaría vacío de contenido el efecto útil del convenio. En tales condiciones, el argumento del tribunal queda desprovisto de base legal; que, por lo demás, comoquiera que dicha cuestión está conectada con el fondo de los derechos de custodia y de visita, han de ser los tribunales del lugar de la residencia habitual del menor con anterioridad a la sustracción los que se pronuncien sobre cualesquiera de las referidas cuestiones por cuanto están en mejores condiciones para ello.

Por último, cabe plantearse si, en hipótesis, el tan reiterado argumento (incompatibilidad con el interés superior: particularidades ocupación profesional del demandante -cuidados y atenciones del menor) podría tener alguna base vía art. 20 (= principios rectores en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales). Pues bien, en humilde opinión de quien suscribe estas líneas, cabe imponer nuevamente una respuesta negativa. A este respecto, aunque es cierto que el interés superior del menor constituye un principio nuclear recogido en varios tratados, en particular el Convenio de los Derechos del Niño, dicho concepto jurídico debe ser interpretado en el contexto normativo en el cual éste se circunscribe. No ha lugar a formulaciones genéricas y abstractas ni, asimismo, a aquellas interpretaciones que pudieran realizarse desde la perspectiva de la particular concepción socio-cultural de uno de los estados contratantes. En este sentido, a la luz de lo que se desprende de los trabajos preparatorios, el preámbulo del convenio, así como el propio informe explicativo, se infiere la voluntad del legislador en vistas a precisar los contornos del interés superior del menor en sede del convenio: no es conforme al susodicho interés el traslado o retención ilícito toda vez que la sustracción del menor de su medio natural puede ocasionarle un PERJUICIO. Así, al hilo de esta tesis, interesa subrayar que dicha noción de perjuicio es plenamente coherente con la ratio legis de los motivos que justifican el no retorno ex arts. 12 b) y 13 b), esto es, el perjuicio (valga la redundancia) que, en hipótesis, supondría para el menor su devolución cuando éste estuviese plenamente integrado en su nuevo medio, o bien cuando existiese un riesgo de que aquél pudiera ser expuesto a una situación de grave peligro físico y/o psíquico o situación intolerable. En suma, la noción de perjuicio constituye la clave de bóveda en la interpretación del interés superior del menor en sede del Convenio y de la cual dicho concepto no puede desgajarse. Por tanto, esta interpretación sedes materiae conduce insoslayablemente a desvirtuar el argumento del tribunal de apelación según el cual no es conforme al interés superior del menor su devolución a Argentina por cuanto las particularidades de la ocupación profesional del padre serían de todo punto incompatibles con las necesidades de cuidados y atenciones que el mismo requeriría. De otra parte, y en relativo a las consecuencias que podrían derivarse para la operatividad del efecto útil del convenio en el supuesto de adoptar una interpretación extensiva del art. 20, se reproducen cuantas consideraciones han sido realizadas sobre este particular.

Consecuentemente, la interpretación elástica realizada por el tribunal de apelación ha tenido por efecto, no solo dejar inoperante la eficacia del convenio, sino también sancionar aquella suerte de conductas realizadas por el secuestrador que el mismo instrumento internacional pretende evitar en aras de la consecución sus fines y objetivos.

CONSIDERACIONES FINALES
:

1.- Cuando las autoridades conocen de un caso de retorno deben actuar expeditivamente. En este sentido, no pueden prescindir de dicho principio o bien actuar como actuarían en condiciones normales en esta suerte de procedimientos sin comprometer el efecto útil del Convenio, así como los principios clásicos recogidos en el Derecho Internacional Público.

2.- El nacionalismo judicial ejercido por las autoridades rumanas, no solo ha dejado sin efecto la operatividad del convenio, sino también ha supuesto un perjuicio al interés superior del menor. Tal y como demuestra tanto el hecho de haber sido apartado de su medio natural así como la privación del contacto regular con uno de sus progenitores.

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