PROYECTO DE LEY DE JURISDICCION VOLUNTARIA LOS SECRETARIOS JUDICIALES PODRÁN CASAR Y DIVORCIAR

María de la Luz Lozano Gago
Secretaria de la Jurisdicción Civil
Cursando Máster en Derechos Fundamentales


Como decía la LEC de 1881, los asuntos de jurisdicción voluntaria son aquellos en que no está empeñada cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, esto es , los no contenciosos, aquellos en los que no existe controversia a dirimir. La esencia de la potestad jurisdiccional es precisamente la de atribuir a un representante de un poder estatal - el judicial- el llamado "ius dicere", o la facultad de "decir o declarar el Derecho", cuando dos partes pretenden simultáneamente tenerlo, esto es , cuando existe un conflicto de intereses. Precisamente en atención a no ser estrictamente jurisdiccional la materia de "jurisdicción voluntaria", la reforma de 2003 atribuyó genéricamente la competencia en tal ámbito a los Secretarios Judiciales a través del artículo 456 de la LOPJ (“Los secretarios judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias: […] jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer”), en el entendido de que los jueces y magistrados recuperarían la competencia sobre tales asuntos cuanto estuvieran concernidos derechos fundamentales o intereses de menores o incapaces. La reforma de la LOPJ en este sentido precisaba a su vez de una nueva ley de jurisdicción voluntaria que articulara la nueva distribución competencial, que es lo que el legislador ha acometido ahora , doce años más tarde.

En el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria serán competentes para celebrar el matrimonio el alcalde del municipio o concejal en quien este delegue, el notario, el secretario judicial, el encargado del Registro Civil así como el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. Recuérdese que los extranjeros pueden contraer matrimonio en España conforme a la lex loci (o ley del lugar de celebración) o conforme a la ley personal de cualquiera de los contrayentes de acuerdo con el art 50 del Código Civil, y que a su vez un español que contraiga matrimonio en el extranjero puede hacerlo conforme a la ley vigente en el país foráneo y en su territorio o bien según cualquiera de las formas legalmente previstas en España, como se infiere del tenor del artículo 49 del Código Civil. Esto comporta que los matrimonios que se celebren en España, aun siendo ambos contrayentes extranjeros, podrán concertarse válidamente ante el Secretario Judicial. Cabe agregar que con carácter general de lo que se trata es de descargar de trabajo -no "stricto sensu" jurisdiccional- a jueces y magistrados -y con ello, en definitiva, agilizar la justicia-, residenciando en los Secretarios judiciales competencias que antaño e inveteradamente correspondían aquellos. Así ha ocurrido, en este orden de cosas, con carácter general, en el marco del Derecho Internacional, más concretamente en el ámbito de la cooperación jurídica internacional. En este sentido, el Secretario ha sido reconocido como Autoridad Judicial , más concretamente encontramos esta consideración del mismo en el campo jurídico internacional en los siguientes exactos términos:

«A los efectos del presente Convenio, serán consideradas como autoridades judiciales:
1. a) Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria;
2. b) Los Secretarios Judiciales;
3. c) Los miembros del Ministerio Fiscal;
4. d) Las autoridades judiciales militares.
La presente Declaración también es de aplicación al Protocolo adicional al Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 17 de marzo de 1978.» (Convenio de Estrasburgo de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959, modificación de la Declaración de España relativa al artículo 24 del mismo, BOE de 12/12/11)

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que el propio Tribunal Supremo ha señalado de manera reiterada que el Secretario judicial forma parte del Tribunal, y que dicha declaración se reitera en reciente sentencia 17/14 de 28 de enero de 2014, de hecho, literalmente, el Alto Tribunal indica "el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional"

Como señala la propia Exposición de Motivos : "Se reserva la decisión de fondo al Juez de aquellos expedientes que afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que precisan una específica actividad de tutela de normas sustantivas, los que pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en la nueva terminología a la que ya se ha hecho referencia"

En el proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria se eleva además a 16 años la edad para contraer matrimonio, -equiparándose así en la legislación española la edad de consentimiento sexual, fijada en 16 en la última reforma del Código Penal, con la de contraer matrimonio-.

Los Secretarios judiciales, depositarios de la fe pública judicial, podrán autorizar matrimonios y divorcios, siempre que no haya intereses de menores e incapaces en juego, y asimismo también podrán los Notarios, depositarios de la fe extrajudicial, autorizarlos

También interesa agregar que la ley introduce el reconocimiento de efectos civiles de los matrimonios celebrados por los ritos budista, mormón, ortodoxo y de los testigos de Jehová, que se unen así a la católica, musulmana, evangélica y judía.