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Las sucesiones de los extranjeros con intereses en España: resolución de la DGRN 1 de julio de 2015

Las sucesiones de los extranjeros con intereses en España: resolución de la DGRN 1 de julio de 2015

Ilmo. Sr. Francisco de Borja Iriarte Ángel

Magistrado de la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ del País Vasco

 
I.          INTRODUCCIÓN
Los boletines veraniegos a veces traen sorpresas, y algunos, como los de este fin de legislatura, muchas, ya que se están produciendo multitud de modificaciones legislativas en todos los ámbitos que nos va a costar digerir; pero además nos encontramos con ciertas perlas de determinados órganos administrativos que no dejan de ser sorprendentes: entre ellas destaca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de julio de 2015, sobre la que me extenderé a continuación.
No es el presente artículo un artículo doctrinal al uso, lleno de citas a autores que, desde luego, saben más que yo de esta cuestión –de hecho no hay ninguna cita-, sino una reflexión personal sobre la Resolución, su incorrección desde mi humilde punto de vista –ya les adelanto que no me gusta- y los efectos prácticos de la misma; entre otras cosas porque, a fecha de cierre de este artículo -10 de septiembre- no he localizado sobre la misma más que un comentario en internet[1].
Y para empezar, creo necesario tener en cuenta dos aspectos no tanto jurídicos sino fácticos:
En primer lugar, que la inversión inmobiliaria en España por parte de extranjeros no es, ni mucho menos, un aspecto menor de nuestra economía, sino que parte significativa del crecimiento económico ligado a la construcción que se ha producido en España ha venido de la adquisición de inmuebles por extranjeros, especialmente comunitarios, que han venido a disfrutar del sol. Es más, de todos es conocido que para incentivar este mercado, maltratado por la crisis económica que vivimos desde 2007, el Gobierno ha llegado incluso a garantizar el permiso de residencia al extranjero –obviamente, no comunitario- que adquiera inmuebles de un determinado valor en España.
Por otro lado, las sucesiones de los extranjeros con activos inmobiliarios en España son habitualmente muy complicadas; y de esta cuestión hablo con un cierto conocimiento de causa pues fue una de las áreas en las que desarrollé mi anterior actividad profesional como abogado.
Y es que en la práctica diaria es asaz complicado inscribir un documento extranjero en un Registro de la propiedad, pues todo son problemas; tanto, que la práctica habitual es recomendar al cliente que haga un testamento en el que legue los bienes en España a quien estime oportuno y mencione expresamente que los eventuales derechos legitimarios se satisfarán mediante un testamento genérico otorgado en su país de residencia. Como pueden imaginarse esta práctica es compleja y peligrosa; si ambos testamentos no están bien coordinados podemos acabar en una sucesión intestada por aquello de que el testamento posterior perfecto anula al anterior; pero es la que mejor cuadra para solucionar el problema, porque inscribir los documentos judiciales derivados de un procedimiento de Probate roza lo imposible, y de las sucesiones articuladas mediante un trust mejor no hablar.
Como decía, todo son problemas porque lo extranjero nos saca de nuestro pequeño mundo y nos lanza a lo desconocido; y es más cómodo jugar a la analogía de lo desconocido y decir, como en el caso de la calificación de autos, que no se conoce el Derecho alemán pero sí se conoce que en Alemania existe uno, que casualmente se llama literalmente Registro General de Actos de Última Voluntad, o pedir documentos notariales de países en los que los notarios no existen o son algo muy, pero que muy diferente a los notarios latinos[2], que coger el toro por los cuernos, asumir que lo internacional genera una porción de descontrol y buscar una solución que dé una seguridad jurídica razonable y sirva de verdad al usuario[3].
Por el contrario, la otra gran Administración que lidia con estas sucesiones, la tributaria, es mucho más comprensiva en lo referente al papeleo, siempre y cuando, claro está, que las cuotas se liquiden adecuadamente; es decir, es más práctica (siempre que no haya un trust por medio) y con ello favorece el tráfico jurídico.
Después de esta digresión, entro a comentar la Resolución.
 
II.         LA RESOLUCIÓN
 
1.      La cuestión planteada[4]
Fallecido un causante alemán en Ripollet, se otorga en España escritura de manifestación y aceptación de la herencia, a la que se incorporan: (i) testamento otorgado en Alemania, traducido y apostillado, (ii) certificado de defunción emitido por el Registro Civil y (iii), certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad.
Presentada la escritura a calificación en el Registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallés, aquélla es negativa: entre los motivos consignados por la Registradora está la falta de certificado emitido por el “Registro General de Actos de Última Voluntad alemán”, por así requerirlo los artículos 76 y siguientes del Reglamento Hipotecario y regirse la sucesión del causante por el Derecho alemán (art. 9.8 CC).
El notario autorizante recurrió este y otros motivos ante la propia Registradora, y desestimado el mismo en lo que a la necesidad del certificado alemán se supone, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
 
2.      Lo que resuelve la Dirección General
Básicamente, el Órgano directivo recoge la posición de la Registradora, aunque no totalmente sus fundamentos, concluyendo que “Consecuentemente con todo lo expuesto y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado.”
Considera –en unos fundamentos jurídicos a los que me remito para no alargar esta exposición- que, si bien no todos los países tienen un Registro de últimas voluntades, y partiendo de que la sucesión se rige por la ley nacional –art. 9.8 CC- la exigencia de este certificado es una medida oportuna y prudente siempre que sea posible; así debemos destacar que la DGRN no basa explícitamente la necesidad del certificado alemán en el artículo 176 del Reglamento Hipotecario, sino como decíamos en criterios de prudencia, y el 9.8 que determina la ley alemana como rectora de la totalidad de la sucesión.
Finalmente, a los efectos de este caso concreto dice que Alemania tiene dicho Registro, aunque sólo está en vigor desde el 1 de enero de 2012[5].
 
3.      Mi opinión sobre la cuestión
Como ya se pueden imaginar desde el principio, mi opinión es negativa; creo que el Centro Directivo comete un error pues no parece razonable pedir la aportación junto al Certificado español el de la nacionalidad del causante; ni razonable ni, como veremos, ajustado a Derecho.
La primera cuestión a tener en cuenta es que el artículo 10.1 del Código civil dice  que “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen”, por lo que será la ley española la regule todo lo referente al Registro de la Propiedad.
Por otra parte el artículo 76 del Reglamento Hipotecario dice que “En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.”
Es decir, que el Reglamento exige la incorporación del certificado de últimas voluntades a la documentación necesaria para inscribir la sucesión en el Registro de la Propiedad.
Hasta aquí, todos de acuerdo. Ahora la cuestión ¿qué certificado? Porque hasta la fecha la mayoría creíamos que única y exclusivamente el emitido por el Registro español, así hemos venido actuando y así se han ido inscribiendo las sucesiones en los Registros de la Propiedad hasta la Resolución.
Sin embargo el Centro Directivo considera que es oportuno y prudente pedir el certificado emitido por el órgano correspondiente alemán, por ser ésta la nacionalidad del causante, supongo que bajo la presunción de que los alemanes testan en Alemania, y tomando implícitamente como ¿norma de conflicto? el artículo 9.8 del Código.
Pero la realidad es que siendo tanto Alemania como España miembros del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, los alemanes no sólo pueden testar en Alemania y en España, sino que para ellos son válidas, en cuanto a la forma, las disposiciones testamentarias que respondan a la ley interna:
a) del lugar en que se realizó la disposición;
b) del lugar cuya nacionalidad poseyera el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento del fallecimiento;
c) del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento del fallecimiento;
d) del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento del fallecimiento, o
e) respecto de los bienes inmuebles, del lugar en el que estén situados.
Es decir, que el causante alemán pudo testar válidamente –desde la perspectiva formal- acorde a la ley alemana y, además, de acuerdo con cualquiera de las leyes de esos lugares; ¿por qué no pedimos certificados de todos ellos siguiendo esos criterios de prudencia que se invocan? ¿porque es absurdo? ¿pero, entonces, por qué sólo de la nacionalidad? Está claro que las ideas de Mancini, ajenas a nuestro Derecho histórico, han calado y mucho en nuestros operadores jurídicos, pero igual es hora de pensar con mayor amplitud en tanto el apartado a) permite testar válidamente en cualquier lugar del mundo, sin más conexión con el país que la meramente geográfica; no hace falta ni ser nacional, ni tener bienes, ni vivir, sólo estar en un momento dado y otorgar testamento válido.
Pero es que la propia Resolución está bastante intranquila con sus conclusiones en tanto dice que hay que aportar el Certificado extranjero si el Registro correspondiente existe, ya que si no existiese difícilmente podrá exigirse la aportación del documento –de lo que verán, tengo mis dudas si integro esta Resolución con el 78 del Reglamento Hipotecario-; pero es que, además permite que no se aporte Certificado del registro extranjero si, existiendo este, por las circunstancias concurrentes al caso concreto no es posible aportarlo. Y esto último me deja perplejo; ¿qué circunstancias son estas? ¿por qué no las define? Ya empezamos con indefinición –inseguridad jurídica en el mejor de los casos, discrecionalidad en el peor-, es decir, problemas. ¿Saben qué creo? Que la propia Dirección sabe que esta es una respuesta ad hoc que vale con Alemania, pero no con otros países, y por eso dice que sí, pero, a veces, igual es que no; que en el próximo caso, ya veremos.
Llegados a este punto lanzo otra cuestión a la vista del razonamiento de la DGRN: ¿por qué es necesario el certificado español si el causante no tiene esta nacionalidad y parece que el criterio para exigir el documento es el de nacionalidad y no el del lugar de inscripción registral, mucho más razonable? La Resolución dice que debe exigirse “obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española)”, pero yo no lo tengo tan claro, en tanto el punto de conexión que parece ser determinante para la Dirección es la nacionalidad, y esta aplica –art. 9.8 CC- “cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentran”; vamos, que para mí no es tan obvia la respuesta, salvo que partamos de que el artículo 76 del Reglamento Hipotecario se remite al certificado español en todo caso, con independencia de la nacionalidad del causante, por ser el vigente en el territorio en que se encuentra el Registro, y si el causante es extranjero lo exigimos dependiendo de si existe registro o no, y si existe en tanto sea posible aportar el certificado, ya que si hay circunstancias extraordinarias –e indeterminadas- que lo impiden, no hace falta. 
Porque si lo que queremos es, de verdad, ponernos puristas y cubrir todas las posibilidades, deberíamos aportar certificado de cada uno de los países a que se refiere el artículo 1 del Convenio, que en la práctica son todos los del mundo, pues nada impide que un alemán que vive en España otorgue un testamento marítimo –si existe en el correspondiente ordenamiento- a bordo de un buque de bandera liberiana navegando en medio del Atlántico; testamento que desde la perspectiva formal será plenamente válido en España -y en Alemania, aunque esto sea indiferente a estos efectos- si cumple los requisitos liberianos.
Y es que en relación con el requerimiento del artículo 76 del Reglamento Hipotecario a que hace mención expresa la Registradora y tácita la DGRN, considero que basta con el Certificado español, no sólo porque a él se refiere expresamente el precepto, que habla del Registro General de Actos de Última Voluntad, y este es nombre del registro español y de ningún otro, sino porque no estableciéndose nada más[6], parece la única respuesta lógica. Porque, fíjense, si llevamos a sus últimas consecuencias la doctrina de Registros, resulta que no podrán inscribirse en España las sucesiones de nacionales de países que carezcan de dicho registro, y ello por la redacción del artículo 78 del Reglamento Hipotecario, que impide la inscripción si no se aporta el referido certificado, sin hacer ninguna salvedad respecto a los nacionales de países que carezcan del mencionado registro. Es decir, o certificado o nada, sin matices, a pesar de lo que dice la Resolución. ¿Parece razonable lo que acabo de decir? ¿A que no? Pero respeta literalmente la letra del reglamento – art. 3.1 CC- si es verdad que se refiere a certificados distintos que el español.  
En mi opinión el único razonamiento que podía de alguna manera haber sustentado la petición del Certificado alemán sería la sucesión se ordena mediante un testamento otorgado en ese país, pero claro, cambiando el razonamiento y exigiendo un certificado de últimas voluntades del país del que se aporta el testamento, no del de la nacionalidad, con los problemas que ello supone; porque la mayoría de los países –raros ellos- no disponen de un Registro de últimas voluntades como el español[7]; es decir, que tampoco me parece razonable, por lo que reitero, sólo cabe exigir el Certificado español si no queremos enmarañar todo de una manera absurda y sin demasiado sustento legal ni práctico.
Y este problema no se va solucionar con la entrada en vigor del Reglamento 650/2012, pues si se mantiene esta doctrina será necesario igualmente pedir el certificado de últimas voluntades alemán para la sucesión del causante de esta nacionalidad residente en España que teste de acuerdo con su ley nacional y opte por ejecutar la sucesión en España[8].
Por tanto creo que la Resolución es errónea, y que no cabe pedir sino el Certificado español, que es el que expresamente cita el artículo 76 del Reglamento Hipotecario por su nombre, obteniendo así una seguridad jurídica razonable; y si en algún caso marginal nos encontramos ante un fraude, la adjudicación de bienes podrá ser impugnada ante los Tribunales, e incluso pedir eventualmente responsabilidad al notario que no actuó con la diligencia debida.
Porque en la jurisdicción voluntaria –y esto es una adjudicación notarial de la herencia- se busca una seguridad jurídica razonable y ágil para el común de los casos, de forma que se asume que los pocos casos especiales acabarán en un procedimiento judicial. Intentar la seguridad total no conduce más que a la parálisis jurídica y económica[9].
Y no nos olvidemos que obtener este certificado alemán, traducirlo y apostillarlo, que seguramente no va a aportar nada nuevo, va a costar tiempo y dinero, sobre todo dinero en momentos de mercados inmobiliarios a la baja si hay intención de vender el inmueble.
Es decir, que creamos –sin un soporte legal claro- un sistema extremadamente complicado, y les aseguro que esto no ayuda a atraer inversión inmobiliaria a España, que me veo obligado a recordar de nuevo, es cuestión fundamental para nuestra economía, como bien ha dicho muchas veces el Gobierno.
 
III.        CONCLUSIONES
Tal y como he venido diciendo, la Resolución comentada es, en mi opinión, errónea desde la perspectiva jurídica en tanto sólo es necesario aportar, a la luz del artículo 76 del Reglamento Hipotecario el Certificado emitido por el Registro General de Actos de Última Voluntad español; además es, en tanto entorpece el tráfico jurídico internacional, negativa para los intereses económicos de España.
En una sociedad cada vez más internacionalizada es necesario mirar las transacciones desde una nueva perspectiva mucho más amplia, dándonos cuenta que muchos de nuestros antiguos conceptos han quedado fuera de juego, de forma que debemos conjugar tres principios: seguridad jurídica, respeto a la legalidad y agilidad en la respuesta al ciudadano. Sé que no es fácil; pero también sé que si no sabemos hacerlo no responderemos a nuestra verdadera función, que es servir al ciudadano y, además, nos arriesgamos a que, antes o después, la realidad de las cosas se nos lleve por delante.
Hace unos días que ha entrado en vigor el Reglamento 650/2012; dentro de poco nos deberemos enfrentar a él en la práctica, y de cómo respondamos los operadores jurídicos al mismo –especialmente, notarios, registradores y jueces- se desprenderá si de verdad hemos entendido los nuevos tiempos o si es papel mojado, al menos hasta que el Tribunal de Luxemburgo fuerce su aplicación práctica.
Seamos optimistas y pensemos que se inicia una nueva era, en la que Resoluciones como la hoy comentada sean simplemente los últimos resabios de una concepción del Derecho válida para otros tiempos en los que el elemento internacional era marginal.

 


[2] El día que alguien se ponga a estudiar con detenimiento que es un notary o un scrivener notary igual nos llevamos un susto, porque en la práctica se aceptan sus documentos como auténticas escrituras públicas, y me temo que no lo son, o al menos no es cuestión clara.
[3] Porque todos los funcionarios, seamos grupo A o E estamos para servir al Estado y a los ciudadanos; cuestión que a veces, a mí el primero, se nos olvida; civil servants como dicen los ingleses.
[4] La resumo muy brevemente y sólo en la parte que interesa a este comentario, pues el texto completo, cuya lectura recomiendo, está en el BOE del 12 de agosto de 2015 y sintetizada en http://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-agosto-2015/#r239
[5] Sería interesante saber, y no se aclara, si en ese Registro se inscriben sólo los testamentos posteriores a esa fecha o si se han recogido de alguna manera los anteriores.
[6] Si por el contrario se considera extremadamente necesario aportar el certificado del país de la nacionalidad considero que el artículo 10.1 CC en nada impide modificar el RH para hacer expresa la necesidad, aunque se trate de un documento emitido en el extranjero. Desde luego no me parece buena idea, pero creo que es mejor que la ley –o el reglamento- sean claros; eso sí que de verdad supone seguridad jurídica.
[7] Sólo hay que ver el escaso éxito del Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972 sobre establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, ratificado por poco más de una decena de países y pendiente de desarrollo.
[8] Asumo que si la sucesión de ejecuta en Alemania el Certificado Sucesorio Europeo accederá al Registro de la Propiedad con la sola compañía de la documentación tributaria sin necesidad de documentos adicionales de acá o de acullá, aunque quizás sea demasiada asunción; el tiempo lo dirá. También asumo que no habrá problemas a falta de profesio iuris para aplicar la ley española a la sucesión de un extranjero con residencia habitual en España; es decir, que todos tenemos claro que para las sucesiones causadas desde el 17 de agosto el artículo 9.8 del Código civil sólo aplica a los conflictos internos.
[9] Creo que es importante este matiz: la seguridad jurídica a todo coste puede llevar al absurdo; porque hasta que no han transcurrido cinco años del fallecimiento del causante puede aparecer un testamento ológrafo -689 CC- que invalide los anteriores registrados, pero, ¿qué hacemos? ¿esperar cinco años en todas las sucesiones porque en una fracción ínfima de casos, despreciable cuantitativamente, aparece luego un ológrafo y se monta un lio? Mi respuesta, y supongo que la de la mayoría, es negativa. Pues lo mismo pasa con el eventual testamento alemán posterior del caso de autos.  
Millenium DIPr

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