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Paraísos fiscales: mitos y realidades

Paraísos fiscales: mitos y realidades
"El arte de los impuestos consiste en desplumar al ganso de forma tal que se obtenga la mayor cantidad de plumas con el menor ruido". Tales palabras fueron pronunciadas por Jean Baptiste Colbert (Reims, 29 de agosto de 1619 - París, 6 de septiembre de 1683). Ministro del rey de Francia Luis XIV. Palabras que, vista la naturaleza de determinados hechos de la realidad socioeconómica, parecen conservar todo su vigor.

En efecto, casos como el "LuxLeaks" [1] y el más reciente "Panama Papers" [2] han devuelto a la palestra un tema de rabiosa actualidad cual es la problemática de los paraísos fiscales. Al respecto, la revelación, por un lado, de la existencia de acuerdos fiscales (más conocidos como “tax rulings”) suscritos entre el Gobierno del Gran Ducado de Luxemburgo y algunas empresas multinacionales, y, por otro lado, la posesión de sociedades en Panamá por parte de algunas destacadas personalidades de la vida pública española, muestran una clara intención de obtener una optimización fiscal [3]. Y ello, en cierta medida, no ha de conducir a extrañeza.

La media europea del Impuesto de Sociedades se sitúa en el 22´8% [4]. Descendiendo a detalles, hay países cuyo tipo se sitúa entre el 30-38% (Malta, Bélgica, Francia); en otros, sin embargo, la horquilla oscila entre el 20-15% (UK, Estonia, Rumania); y, finalmente, aquéllos cuyo impuesto está por debajo del 15% (Bulgaria, Chipre, República de Irlanda) [5]. Ahora bien: Panamá tiene una tributación de carácter territorial, esto es, las empresas solo tributan por los ingresos obtenidos en el país, mas quedan excluidas las rentas de fuente extranjera [6]. Es decir, no tributan por la renta mundial. Por otra parte, en sistemas legales como Luxemburgo existen, tal y como se ha adelantado, los denominados "tax rulings", mediante los cuales se puede determinar a priori la cantidad fija de impuestos que la empresa de que se trate deberá satisfacer. Una cantidad que, la verdad sea dicha, será sustancialmente inferior a la cual le hubiera correspondido pagar en el supuesto de haber tributado por el tipo normal. Como muestra de botón el asunto Apple: el gigante tecnológico, en virtud de dos “tax rulings” suscritos con las autoridades irlandesas, consiguió pagar un tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades del 1 % sobre los beneficios generados en Europa en 2003 y que se redujo hasta el 0,005 % en 2014 [7].

En este contexto, tanto empresas como particulares buscan evitar, tal y como diría nuestro conspicuo ministro de finanzas francés, "ser desplumados como un ganso", salvaguardando su patrimonio o inversión en alguna jurisdicción offshore (denominación por la cual también son conocidos los paraísos fiscales) o con regímenes fiscales privilegiados. Mas cabe señalar, no obstante lo apuntalado, que ello no equivale necesaria y forzosamente a perpetrar fraude o delito fiscal. Toda vez que es perfectamente compatible la utilización de la planificación fiscal a fin de reducir la cantidad de los impuestos a pagar con tener una situación regularizada con la administración tributaria en cumplimiento con el deber de contribuir solidariamente a las cargas del Estado. Ello pese a los mitos e inexactitudes que, las más de las veces, suelen divulgar algunos medios de información. Mitos que serán descritos en las líneas que siguen.

Así, en primer lugar, el propio concepto de paraíso fiscal. Al respecto, es producto de una traducción errónea del término inglés "tax haven", que, realmente, significa "refugio fiscal", y no "paraíso". Asimismo, el hecho de que un país tenga una tributación baja o inexistente, o bien en su ordenamiento exista el secreto bancario, no implica que ipso facto deba ser calificado como paraíso fiscal. A pesar de la creencia tan extendida como errónea. En este sentido, de acuerdo con el nuevo criterio sostenido por la OCDE, un determinado Estado o jurisdicción puede presentar alguna de las referidas características, pero, con todo, no ser considerado como paraíso fiscal si tiene suscrito acuerdos de intercambio de información con otros Estados miembros de la organización y cumple además con los compromisos de transparencia de conformidad con los estándares internacionales [8].

En el plano interno, el legislador español asumió el espíritu de los postulados de la OCDE. Ello quedó recogido en la aprobación de dos reales decretos y una ley. Por un lado, el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, en cuyo art.1 se establece la relación de países o territorios que deben ser calificados como paraíso fiscal [9]. Por otro lado, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que nuevamente introduce una modificación en el citado real decreto.

Por lo que se refiere a los países o territorios citados que firmen un acuerdo de intercambio de información o un convenio de doble imposición con una cláusula de intercambio de información, dispone al respecto el Real Decreto 116/2003 en su art.2 que "...dejarán de tener la consideración de paraísos fiscales en el momento en que dichos convenios o acuerdos entren en vigor...".

Ulteriormente, en consonancia con la finalidad de luchar contra el fraude, explicitada en su Exposición de Motivos, desarrolla la Ley 36/2006 el concepto "efectivo intercambio de información". Al respecto, dispone el tenor de su disposición adicional 1ª, apartado tercero, que "...Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios a los que resulte de aplicación:
a. Un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información, siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es insuficiente a los efectos de esta disposición; o
b. Un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria, siempre que en dicho acuerdo se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es suficiente a los efectos de esta disposición.
No obstante lo anterior, reglamentariamente se podrán fijar los supuestos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria. " [10].

A mayor abundamiento de lo dicho, la precitada disposición introduce un mecanismo disuasorio-corrector en el supuesto de que el Estado o jurisdicción de que se trate, bien no aplique el convenio o el acuerdo, incurriendo con ello en la violación de un tratado internacional, o bien lo haga de modo defectuoso, al establecer en el último párrafo de su apartado primero que ...volverán a tener la consideración de paraíso fiscal a partir del momento en que tales convenios o acuerdos dejen de aplicarse... [11].

Luego, en aplicación de los preceptos jurídicos citados, han salido de la lista original los siguientes países o territorios, a saber: Principado de Andorra; Antillas Neerlandesas; República de Chipre; Aruba, Hong Kong; República de Panamá; Emiratos Árabes Unidos; Las Bahamas; Barbados; Jamaica; República de Malta; República de Trinidad y Tobago; Gran Ducado de Luxemburgo; República de San Marino; República de Singapur. Por tanto, existen 33 paraísos fiscales en la actualidad. Es importante poner de relieve, empero, que desde el 1 de enero de 2015 la salida de un país o jurisdicción de la susodicha lista requerirá además  de una declaración expresa [12].

De ello se sigue que, tener una cuenta bancaria en Suiza, una sociedad en Panamá o participaciones en una SICAV luxemburguesa, no equivale a tener el patrimonio o parte del mismo “oculto en un paraíso fiscal”. Y ello asimismo no es constitutivo de delito o infracción fiscal en tanto en cuanto la situación con la administración tributaria esté regularizada y ésta sea informada cuando proceda mediante la cumplimentación del temido formulario “modelo 720” relativo a la declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero [13].

En segundo término, suele ser otro lugar común la afirmación a propósito de que no se han adoptado las medidas necesarias para luchar contra el fraude fiscal. Aseveración de todo punto falsa. De hecho, nunca antes se habían producido tantos avances en tal sentido. Concretamente, en el ámbito de la cooperación jurídica internacional. Al respecto cabe destacar, entre otras medidas, tanto en el ámbito interno como internacional, las que siguen:
     Los acuerdos de intercambio de información [14].
     La creación de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (ONFI) [15].
     Las denominadas “medidas antiparaíso” [16].
     El Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, y modificado por el Protocolo de enmienda hecho en Paris el 27 de mayo de 2010 [17].
     La Foreign Account Tax Compliance Act (más conocida como FATCA), implantada en nuestro país mediante la firma del Acuerdo entre España y EEUU hecho el 14 de mayo de 2013 [18].

Finalmente, la posesión o la transferencia de patrimonio en esta suerte de jurisdicciones no siempre responde a motivaciones fiscales, o no cuanto menos de modo exclusivo. A este respecto cabe destacar, entre otras, las siguientes motivaciones extrafiscales:
     Constitución rápida de sociedades y trusts.
     Legislación fiable y escasa burocracia.
     Fuerza de trabajo multilingüe y especializada.
     Libertad de movimiento de capitales y ausencia de restricciones cambiarias.
     Estabilidad política y económica.

En suma, por lo que se refiere a la decisión de transferir o localizar el patrimonio, o parte del mismo, en esta suerte de jurisdicciones, por lo común no se busca tanto la opacidad como la eficacia, la agilidad y la transparencia en la gestión. Una de las líneas de demanda es, pues, la gestión eficaz de patrimonios con una buena optimización fiscal [19].


CONCLUSIONES GENERALES:
     El concepto actual “paraíso fiscal” no se corresponde con el que, por lo común, suelen manejar algunos medios de información.
     Tener un patrimonio, o parte del mismo, en una jurisdicción considerada como paraíso fiscal o que otrora fuera calificada como tal no implica automáticamente que se esté perpetrando evasión o fraude.
     En los últimos años se ha avanzado en la lucha contra el fraude.
     Tener patrimonio, o parte del mismo, en una de estas jurisdicciones no siempre responde exclusivamente a motivaciones fiscales.
     Es menester cumplimentar el modelo 720 si se posee bienes y/o derechos situados en el extranjero y además éstos alcanzan un determinado umbral económico, independientemente de si el Estado, país o jurisdicción donde estén localizados tengan la consideración, o no, de paraíso fiscal.

[3] A propósito de los denominados “tax rulings” veáse el sugerente artículo titulado “ Los ‘tax rulings’ en la Unión Europea”: http://cincodias.com/cincodias/2015/02/10/economia/1423593528_946596.html
[4] Por lo que se refiere a la media del Impuesto de Sociedades en la Eurozona: http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/abc/2016/01/11/039.html
[5] Una relación comparativa del Impuesto de Sociedades en la Unión Europea: http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/20160530STO29669/corporate-taxation-the-fight-against-tax-avoidance
[6] En lo que respecta al Impuesto sobre la Renta para personas físicas y jurídicas en Panamá, léase el sugerente artículo elaborado por un despacho de abogados panameño: http://www.panama-offshore-services.com/espanol/panama_taxes.htm
[7] Para más información en relación con los “tax rulings” suscritos entre Apple y las autoridades irlandesas, léase el siguiente comunicado de prensa de la Comisión Europea: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_es.htm . Es preciso señalar que el quid de la cuestión jurídica versó en si tales acuerdos constituían, o no, una ayuda ilegal de Estado prohibida por el Derecho de la Unión Europea. No si era “ilícita” la estructura fiscal diseñada por Apple, la cual ha permitido al gigante de Cupertino evitar el pago de los impuestos en los países donde se generaban sus ingresos como consecuencia de las ventas. Al respecto, la Comisión apuntaló que ...esa estructura no se inscribe en el ámbito de aplicación del control de las ayudas estatales de la UE. Respuesta de todo punto lógica, puesto que los Estados miembros aún conservan sus competencias soberanas en materia de fiscalidad.
[8] Este cambio de orientación tuvo lugar a raíz de una serie de trabajos que culminaron con el informe titulado “The OECD’s Project on Harmful Tax Practices: The 2001 Progress Report” (Vid. https://www.oecd.org/ctp/harmful/2664450.pdf ). Las “líneas maestras” del mismo se dejan traslucir en los párrafos 37 y 38, en los que se aborda, respectivamente, la transparencia y el intercambio de información.  Por lo que respecta a los compromisos en materia de transparencia, la legislación del Estado o jurisdicción de que se trate debía permitir la identificación del beneficiario efectivo de las sociedades; exigir el cumplimiento de obligaciones contables y de auditoría con arreglo a los estándares internacionales; el acceso a la información bancaria y financiera. Por otra parte, en lo que se refiere al intercambio efectivo de información, dicho Estado o jurisdicción tendría que atender a los requerimientos que un Estado miembro de la OCDE le dirigiese en orden a facilitar información de “relevancia fiscal” respecto del contribuyente de este último. El Estado o jurisdicción que cumpliera con los compromisos referidos pasaría a tener la condición de “jurisdicción cooperativa” y, en consecuencia, no sería considerado como un paraíso fiscal. Y ello con independencia de que a nivel interno mantuviese un nivel impositivo bajo o nulo. Si bien, no obstante lo señalado, tal y como aclara el citado informe, en su párrafo 32, los Estados miembros de la OCDE conservan su derecho soberano a establecer las medidas defensivas que estimen conveniente.
[9] De acuerdo con el artículo 1 del citado real decreto tenían la consideración de paraíso fiscal a la sazón los siguientes territorios y jurisdicciones, a saber: v. aquí
[10] La Ley 26/2014, de 27 de noviembre, introduce en su disposición final 2ª una modificación en la referida disposición adicional 1ª, la cual queda redactada como sigue:
...Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios que no tengan la consideración de paraísos fiscales, a los que resulte de aplicación:

a) un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información, siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es insuficiente a los efectos de esta disposición;
b) un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria; o
c) el Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y del Consejo de Europa enmendado por el Protocolo 2010.
No obstante lo anterior, reglamentariamente se podrán fijar los supuestos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria..
La precitada disposición final 2º introduce asimismo una serie de “criterios” en punto a la actualización de la famosa “lista negra” (que, recuérdese, ya no es cerrada, sino “dinámica”) de los paraísos fiscales. Al respecto, dichos criterios son los siguientes:
... a) La existencia con dicho país o territorio de un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información, un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o el Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y del Consejo de Europa enmendado por el Protocolo 2010, que resulte de aplicación.
b) Que no exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos por el apartado 4 de esta disposición adicional.
c) Los resultados de las evaluaciones inter pares realizadas por el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales.
[11] El Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, mediante su disposición adicional segunda concretó los supuestos con relación a los cuales debe entenderse que existen “limitaciones en el intercambio de información tributaria” (ad. ex. negativa a facilitar dicha información; dilaciones, etcétera.) y, por ende, que dicho intercambio ha dejado de ser “efectivo”. En este sentido: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/rd1804-2008.html#da2 .
[12] Informe de la Dirección General de Tributos, de 23 de diciembre de 2014, sobre la vigencia de la lista actual de paraísos fiscales respecto a la entrada en vigor de la disposición final segunda de la Ley 26/2014. Vid. aquí 
[13] La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, introdujo una nueva disposición adicional decimoctava en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en virtud de la cual se establecía la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranjero. Al respecto, en cumplimiento de lo anterior, la Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, aprueba el modelo 720 relativo a la declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero. En este sentido, léase la “guía rápida” divulgada por el Ministerio de Asuntos Exteriores v. aquí.
En otro orden de ideas, el incumplimiento de dicha obligación puede acarrear una multa que puede alcanzar el 150%  sobre la cuota resultante de la liquidación. Sobre este particular, léase el caso de la primera sanción impuesta en España, en relación con un jubilado que no declaró dentro del plazo legalmente establecido los bienes que tenía en Suiza: :http://www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2015/06/03/hacienda-multa-254000-euros-jubilado-oculto-bienes-fuera/0003_201506G3P33991.htm . Pero aún hay más: tiene carácter imprescriptible.
[14] Una relación de los acuerdos de intercambio de información suscritos por el Reino de España: http://www.minhap.gob.es/es-ES/Normativa%20y%20doctrina/Normativa/AcuerdosII/Paginas/AII_Alfa.aspx.
Asimismo, cabe destacar el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información de cuentas financieras, hecho en Berlín el 29 de octubre de 2014, suscrito inicialmente ​​por un total de 50 países y jurisdicciones de todo el mundo. En este sentido: http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minhap/Paginas/2014/291014acuerdoberlin.aspx . En la actualidad son partícipes 84 países y jurisdicciones y el Reino de España ha manifestado que adelantará el intercambio de información al 2017: http://www.europapress.es/economia/fiscal-00347/noticia-espana-adelanta-2017-intercambio-automatico-informacion-cuentas-financieras-20160826142324.html .
Por otra parte, a mayor abundamiento de lo dicho, es preciso mencionar la DIRECTIVA 2011/16/UE DEL CONSEJO de 15 de febrero de 2011 relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (Vid. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:064:0001:0012:ES:PDF ) y la Directiva 2014/107/UE del Consejo, de 9 de diciembre de 2014 , que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad (Vid. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0107 ).
[15] La ONFI viene a ser una suerte de “policía fiscal” encargada, principalmente, de vigilar a los grupos multinacionales y a los no residentes. A este respecto: http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/GabineteMinistro/Notas%20Prensa/2013/S.E.%20HACIENDA/15-03-13%20%20ONFI.pdf  . Los frutos no han tardado en llegar: en el año 2014, la ONFI recuperó de las multinacionales 1.300 millones de euros (Vid. http://www.expansion.com/2015/03/05/economia/1425588800.html ).
[16] Las denominadas “medidas antiparaíso” constituyen, en esencia, un conjunto de medidas (valga la redundancia) dirigidas a desincentivar las inversiones u operaciones comerciales realizadas en o mediante paraísos fiscales. No se recogen en un único cuerpo legal sino que, antes bien, están presentes en el articulado de varios textos jurídicos. A este respecto, véase  los ejemplos que siguen:
      Imposición de un gravamen complementario sobre las rentas transferidas por los establecimientos permanentes a sus matrices ubicadas en un territorio calificado como paraíso fiscal (art.19.3 a) IRNR).
      Negación de la exención de tributación a los dividendos de fuente extranjera cuya sociedad que los distribuye esté sita en un territorio calificado como paraíso fiscal (art.21 LIS).
      Conservación de la condición de contribuyente por el IRPF, durante el período impositivo vigente y los cuatro subsiguientes, a quienes trasladen su residencia a un país o territorio considerado como paraíso fiscal (art. 8.2 IRPF).
      La no deducibilidad de los gastos de servicios, salvo que el contribuyente pruebe que aquéllos responden a una transacción u operación efectivamente realizada (art.15 g)  LIS).
[17] Dicho convenio multilateral tiene un claro propósito tal y como se desprende de su preámbulo al afirmar que ...el desarrollo de los movimientos internacionales de personas, de capital, de bienes y de servicios –por otra parte muy beneficioso– ha aumentado las posibilidades de evasión y fraude fiscales, lo cual exige una creciente cooperación entre las autoridades tributarias (Vid.http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-17153 ) . En estas coordenadas, el tan aludido convenio diseña toda una serie de resortes jurídicos a fin de facilitar y a hacer efectiva dicha cooperación. En este sentido, se contemplan, entre otras medidas, además del intercambio de información, la posibilidad de realizar inspecciones fiscales en el extranjero; la adopción de medidas cautelares a solicitud del Estado requirente; y, la que quizás sea la “medida estrella”, la asistencia al Estado requirente en lo que respecta al cobro de la deuda tributaria del contribuyente de este último, la cual será ejecutada por el Estado requerido. La Convención ha sido enmendada por un Protocolo que entró en vigor el 1 de junio de 2011 (Vid.http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-14116) . Ello ha permitido la adaptación de la Convención a los estándares internacionales, facilitando de esta manera su firma por todos los países. Al respecto: http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/ESP_Convention_Flyer.pdf . Actualmente, son partícipes 104 jurisdicciones: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/Status_of_convention.pdf .
[18] La Ley de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras, más conocida por el acrónimo inglés FATCA, es una ley aprobada por el Congreso de los EEUU el 18 de marzo de 2010. El objeto de la referida ley es luchar contra el fraude y la evasión fiscal mediante la obtención de información financiera relativa a las cuentas bancarias, inversiones e ingresos que los contribuyentes estadounidenses tengan en entidades financieras extranjeras. Aquellas entidades que no cumplan con las obligaciones dimanantes de la tan aludida normativa, sufrirán una retención del 30% sobre los pagos de fuente estadounidense y respecto de los cuales tengan derecho a recibir. Un interesante tríptico explicativo:http://solucionesconfirma.es/observatorio/wp-content/uploads/Info_facta2.png. Texto jurídico: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-6854.
[19] La relación de las motivaciones extrafiscales antes explicitada ha sido extraída de la sugerente obra que tiene por título Los Paraísos Fiscales. Usos de las jurisdicciones de baja tributación, de José María Martínez Selva (2005). Otro autor que abunda en las motivaciones señaladas es Sebastiano Garufi, las cuales son descritas en su tesis doctoral intitulada “International Strategies on Harmful Tax Competition: Tax Havens. Soft Law, and Sovereign States” (2015).

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