Nota Legal: Sustracción internacional de menores: 40 aniversario del Convenio de La Haya, retos pendientes, e impacto de la COVID-19

La sustracción internacional de menores es un fenómeno que, desgraciadamente, se ha incrementado de manera progresiva en los últimos años debido, entre otras causas, a la globalización y al aumento de parejas mixtas. Esta problemática ha creado una gran conciencia social, y se ha tratado de atajar a través de diversos instrumentos jurídicos, tanto internacionales como regionales o bilaterales, siendo el principal el Convenio de La Haya de 1980. Dicho Convenio en la actualidad cuenta con 101 Estados contratantes y ha supuesto un gran avance en la resolución de este tipo de conflictos. Sin embargo, transcurridos 40 años desde su elaboración, cabe plantearse si los recursos legales previstos en él, satisfacen de manera conveniente las necesidades existentes en el año 2020.

Con este objetivo, el Parlamento Europeo encargó dos estudios sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que se han publicado recientemente, el pasado 6 de noviembre de 2020.

En el primer informe[1] se muestra claramente cómo el trasfondo social de la sustracción de menores ha cambiado de forma radical entre 1980 y 2020. Por un lado, tradicionalmente el caso tipo de sustracción internacio­nal de menores se producía cuando, otorgada la custodia a uno de ellos, el otro aprovechaba el derecho de visita que le hubiera sido reconocido, o cualquier circunstancia favorable, para apoderarse de su propio hijo, apartándole de aquel con quien legalmente debiera estar. Este era el supuesto clásico en 1980, y al que trata de dar solución el Convenio de La Haya. Sin embargo, actualmente se ha observado un nuevo fenómeno que predomina sobre el originario, consistente en que es el mismo progenitor que ostenta la custodia, el que traslada al menor[2]. Por otro lado, en este lapso temporal también se han producido numerosos cambios legales y jurisprudenciales, que hacen necesario prestar una mayor atención a las circunstancias específicas del niño en cada caso concreto.

Con base en lo anterior, y con el propósito de adecuar la normativa a la situación actual, se proponen diferentes soluciones. Entre ellas, destaca la apuesta por la mediación como una vía a potenciar para la resolución de estos conflictos. En efecto, el recurso a la mediación puede ser una vía idónea para solucionar de forma más rápida y eficiente los supuestos de sustracción internacional de menores. En este sentido, tanto la Conferencia de La Haya como la Unión Europea han promovido el empleo de este mecanismo de resolución de conflictos, para la resolución de estos casos[3]. Relacionado con lo anterior, se propone asimismo favorecer la autonomía de la voluntad de las partes para alcanzar acuerdos en relación con el cuidado de sus hijos en caso de divorcio, separación o cambio de residencia de los miembros de la familia^[4].

No obstante, es en este punto donde se presenta el mayor reto al que se debe hacer frente en los próximos años: ni la Conferencia de La Haya, ni la regulación de la Unión Europea, garantizan la ejecución transfronteriza de los acuerdos resultantes de mediación. La dificultad aumenta considerablemente en los casos (que son la mayoría) en los que las partes no llegan a un acuerdo que únicamente abarca la restitución o no del menor, sino que también pactan otras cuestiones relacionadas, como el derecho de custodia o visitas, el pago de los alimentos, etc. De esta manera, los progenitores que acuden a este mecanismo de resolución de conflictos, y alcanzan un acuerdo que pone fin a la controversia, no tienen la certeza de que se vaya a poder reconocer y, en su caso, ejecutar en los Estados implicados. Ello ocasiona una gran incertidumbre y una falta de seguridad jurídica que, sin duda, repercuten en la decisión de las partes de acudir, o no, a la mediación. Por tanto, para potenciar realmente el empleo de la mediación en los supuestos de sustracción internacional de menores, es crucial disponer de una regulación que garantice el reconocimiento y ejecución de los acuerdos alcanzados entre los padres.

En este contexto ha surgido, en el seno de la Conferencia de La Haya, la idea de crear dos instrumentos que faciliten la adquisición de fuerza ejecutiva y la posterior ejecución de los acuerdos en materia de familia que implican a niños, uno de carácter no vinculante, y otro vinculante[5]. El Grupo de Expertos que se está ocupando de ello se ha reunido en 4 ocasiones hasta la fecha, la última en junio de 2018. Por el momento, sí que se ha avanzado en el desarrollo del instrumento no vinculante (que tendría forma de Guía Práctica), pero se están encontrando reticencias para progresar en la elaboración del instrumento vinculante. En cualquier caso, ambos instrumentos, y especialmente el vinculante, contribuirían en gran medida a facilitar la sustentabilidad de los acuerdos resultantes de mediación, en todos los Estados intervinientes.

Por lo que se refiere al segundo informe del Parlamento Europeo[6], se presta atención a la incidencia de la COVID-19 en los supuestos de sustracción internacional de menores. La gravedad de los rebrotes y las restricciones a la movilidad (tanto nacional como internacional) que se están produciendo en distintos países de todo el mundo,  se han perfilado como el pretexto perfecto para que algunos progenitores retengan ilegalmente a sus hijos en el extranjero. Además, esta situación también puede afectar al procedimiento establecido en el Convenio de La Haya, que gira en torno a la regla general de restitución inmediata del menor[7].

En concreto, preocupa especialmente que la situación de la pandemia en el Estado al que tiene que retornar el menor, pueda ser empleada como causa de denegación de la restitución, con base en el art. 13. 1. b) del Convenio de La Haya. Este artículo prevé la posibilidad de denegar la restitución del menor, si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”.

Al respecto cabe indicar que esta excepción ha de interpretarse de manera restrictiva, siguiendo las reiteradas indicaciones de la Conferencia de La Haya, especialmente en su reciente Guía de Buenas Prácticas del año 2020[8]. En dicho instrumento se aclara que el análisis del grave riesgo asociado a circunstancias del Estado de residencia habitual debe enfocarse en la gravedad de la situación política, económica o de seguridad, en su impacto en el niño y en determinar si el nivel de dicho impacto es suficiente. Además, si existen medidas de protección que puedan conculcar ese riesgo[9], se debe ordenar la restitución del menor. Por consiguiente, tratar de evitar el retorno del menor a un Estado sumamente afectado por la COVID-19 amparándose en esta causa de excepción, parece que no estaría suficientemente justificado. Asimismo, se analiza la posibilidad de rechazar la restitución del menor debido a riesgos asociados a su salud. En este caso, se precisa que generalmente se configura un grave riesgo solo en situaciones en las que se necesita o se necesitará un tratamiento de manera urgente y no se encuentra disponible o accesible en el Estado de residencia habitual, o cuando la salud del niño no le permita regresar en absoluto. De esta manera, salvo que concurran estas circunstancias, tampoco se podría evitar el retorno del menor por esta causa.

En definitiva, los cambios sociológicos y jurídicos acontecidos desde la creación del Convenio de La Haya en 1980 hasta la fecha, hacen indispensable reflexionar acerca del procedimiento establecido para adecuarlo a la realidad actual y mejorar su eficiencia. Más aún en estos complicados momentos, donde con el pretexto de la pandemia mundial, se puede intentar forzar una interpretación excesiva del art. 13.1.b) del Convenio de La Haya.

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