La justicia empieza a conceder permisos de maternidad en casos de gestación subrogada.

La gestación por sustitución, técnica reproductiva comúnmente conocida como vientre de alquiler, permite procrear a aquellas mujeres que no quieren pasar por los trastornos del embarazo, o, como suele ser más habitual, a personas que no pueden hacerlo por métodos convencionales. Entre estas últimas se incluyen tanto a las que no pueden tener un hijo biológico, como a aquellas otras, que aun pudiendo procrear, debido a problemas de grave discapacidad o enfermedad resulta totalmente contraindicado que lo hagan. A pesar de que esta práctica no es legal en España, en los últimos años, y propiciado por el impacto mediático de casos como los de Ricky Martin o Miguel Bosé, no ha dejado de crecer, llegando incluso a superar a las adopciones en el extranjero. Con la finalidad de eludir la ley española, los interesados acuden a países como Estados Unidos, México, Rusia, Ucrania, Georgia, Kazajistán, Tailandia o, hasta hace unos meses, India. Uno de los países donde más consolidada y mayores garantías ofrece esta práctica son los EEUU. Son numerosos los Estados que la admiten, aunque la mayoría se realizan en California, y su eficaz regulación hace que se minimicen los litigios entre las partes y los riesgos para las gestantes. De los 27 países de la Unión Europea, solo seis, además de España, no la regulan: Francia, Portugal, Suiza, Alemania, Italia y Malta.

Duramente criticada por algunos, por mercantilizar el cuerpo de la mujer y ser un método solo al alcance de las clases más pudientes, pero alabada por los que recurren a ella para alcanzar su ansiada paternidad, lo cierto es que su uso no deja indiferente a nadie. Como suele ser habitual, la sociedad camina más deprisa que el Derecho y la falta de regulación en nuestro ordenamiento jurídico de esta nueva forma de paternidad origina una aparente situación de limbo jurídico, en la que se ven inmersos tanto los menores como sus progenitores. Los múltiples problemas jurídicos a que da lugar esta laguna legal han sido resueltos de manera dispar, en función de puntos de inflexión que hacían que lo que un día era considerado legal al día siguiente pudiera dejar de serlo, o a la inversa.

El primer problema que se plantea es el relativo a la inscripción en el Registro Civil de los recién nacidos como hijos de los comitentes del contrato de gestación por sustitución. Una vez obtenida la certificación del Registro extranjero sobre la filiación de los menores, el paso siguiente era utilizar ésta para proceder a su inscripción ante el Registro civil español, cuyas autoridades siempre podrían oponerse a su reconocimiento, por motivos de orden público internacional. Tras las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que condenaron a Francia por no permitir estas inscripciones, el problema, a falta de las reformas legales que se encuentran en tramitación, parecía temporalmente resuelto, de manera que los menores podían ser inscritos en el Registro Civil español con normalidad. Sin embargo, esta situación de calma aparente se desbarató de manera abrupta cuando el Tribunal Supremo desestimó el incidente de nulidad de actuaciones, presentado contra la sentencia de 6 de febrero de 2014, en la que el Alto Tribunal denegó el acceso al Registro civil de dos bebes nacidos por gestación subrogada en San Diego(EEUU), a los que un matrimonio de dos hombres quería inscribir como hijos suyos.

Otro escollo legal que estos progenitores de nuevo cuño deben arrostrar es el relativo a la obtención de las prestaciones por maternidad y paternidad. Aunque la ley no contempla expresamente este tipo de filiación algunos tribunales han concedido dichas prestaciones, en contra del criterio de la Seguridad Social, atendiendo al interés del menor y al principio de no discriminación en función de la filiación.

Frente a esta línea jurisprudencial seguida, últimamente, por los Tribunales sociales en España destacan dos sentencias del Tribunal de Justicia de la UE del año 2014, en las que éste resuelve de manera negativa respecto a la concesión del permiso de maternidad a las madres subrogantes.

Nota Millennium: El contrato de gestación por sustitución, por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, es nulo de pleno derecho conforme a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (art 10.1). La filiación será determinada por el parto (art 10.2) y los comitentes del contrato de gestación por sustitución únicamente disponen de la posibilidad de reclamar la paternidad conforme a las reglas generales para aquél que pueda acreditar genéticamente su paternidad (art 10.3), mientras que quien no pueda deberá iniciar un proceso de adopción.

Desde el año 2010, quienes deseaban inscribir en el Registro Civil a los nacidos a través de la gestación por sustitución disfrutaban de una situación relativamente favorable, gracias a la Instrucción de 5 de Octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta instrucción quedó anulada en la práctica, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, en la que el Alto Tribunal resolvió que la inscripción del nacimiento de dos menores, producido a través de esta técnica, realizada por las autoridades del estado norteamericano de California no debía ser reconocida por las autoridades del Registro Civil español, por considerarlo contrario a nuestro orden publico internacional. Esta sentencia tuvo consecuencias significativas, puesto que a partir de ese momento los consulados paralizaron o denegaron este tipo de inscripciones en el Registro civil, situando a los menores afectados en una situación de absoluta incertidumbre. Estos carecían de padres oficiales en España y, en muchos casos, de nacionalidad española junto con los derechos que ésta conlleva.

Un nuevo punto de inflexión vino marcado por las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 26 de junio de 2014, que condenaron a Francia por no permitir la inscripción en el Registro Civil de hijos nacidos a través de esta técnica, alegando motivos de orden público internacional. Para el TEDH, el interés del niño es el que debe prevalecer y su filiación, una vez inscrita en el Estado de nacimiento, debe permanecer inalterada. A raíz de estas sentencias, el registro de los hijos de españoles volvió a realizarse con normalidad.

La situación volverá a cambiar cuando el Tribunal Supremo, mediante Auto de 2 de febrero de 2015, desestime el incidente de nulidad de actuaciones presentado contra su sentencia de 6 de febrero de 2014. El Alto Tribunal entendió que la denegación de la inscripción no vulneraba el derecho a la vida privada de los menores y que es respetuosa con las exigencias derivadas de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos ratificados por España y con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relación a la citadas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 26 de junio de 2014, se aduce que no se da una situación de incertidumbre equiparable a la de los casos resueltos por el Tribunal de Estrasburgo, donde los menores se veían imposibilitados de por vida para ver reconocida su filiación por el ordenamiento jurídico nacional, con las consecuencias que ello traía respecto de la adquisición de la nacionalidad francesa y sus derechos sucesorios. Por contra, en la sentencia del Tribunal Supremo, el interés de los menores quedaría salvaguardado al permitirse la fijación de las relaciones paterno-filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones familiares "de facto" mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores. Hay que destacar el voto particular formulado por cuatro de los magistrados, al entender que la solución alcanzada no ha realizado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, que tome en consideración tanto el interés superior del menor, a la luz de las resoluciones del TEDH, así como la situación de incertidumbre que se seguirá generando hasta que no se dé respuesta a la solicitud de inscripción.

El Proyecto de Ley de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, actualmente en tramitación parlamentaria, entre las diversas modificaciones que contempla incluye un apartado séptimo al artículo 44 de la Ley 20/2011 del Registro Civil. El objeto de este nuevo apartado es, precisamente, regular la inscripción de la gestación por sustitución producida en el extranjero, pero el modo en que lo hace dificulta enormemente que este tipo de filiaciones puedan ser reconocidas en España. En todo caso, se obligará a consignar la filiación materna de la madre gestante y ello aunque la legislación extranjera a la que está sujeto el régimen de filiación no lo contemple. Para hacer constar la filiación paterna no matrimonial será necesario la declaración conforme del padre y de la madre sobre dicha filiación. Por ultimo, de una manera un tanto confusa, se indica que, “en cualquier otro caso”, para poder inscribir esta filiación en el Registro Civil será necesario que haya sido declarada en una resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequátur. Este sistema es mas gravoso que el contenido en la Instrucción de 5 de Octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que permitía el reconocimiento sin necesidad de exequatur cuando la preceptiva resolución judicial en la que se determinaba la filiación derivaba de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria.

Representantes del Ministerio de Justicia se comprometieron, el 9 de julio de 2014, a mejorar esta reforma de la Ley del Registro Civil, en fase de enmiendas hasta el día 3 de febrero, para facilitar la inscripción de los menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero y adecuarla, de ese modo, al nuevo escenario perfilado por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En las Sentencias de 18 de marzo de 2014, Asunto C-167/12 y Asunto C-363/12, el TJUE interpretó que el Derecho de la UE no obliga a la concesión de permisos de maternidad a madres subrogantes. La Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados a conferir permisos de maternidad a trabajadoras que han tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. El Tribunal opta por esta interpretación biológica, al entender que la finalidad de dicha norma es proteger la salud de la madre del niño durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo y que, por tanto, la beneficiaria, necesariamente, ha tenido que estar embarazada y haber dado a luz. El TJUE entiende que esta negativa no constituye un discriminación basada en el sexo, conforme a la Directiva 2006/54, ni tampoco una discriminación por razón de discapacidad, conforme a la Directiva 2000/78 interpretada de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, en aquellos casos en que la madre subrogante está incapacitada para tener hijos.

Fuentes: El país, el mundo 

DIAGO DIAGO, Mª. P., “Igualdad de trato entre los trabajadores y las trabajadoras: negativa a concederle a una madre subrogante un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción”. Revista Jurídica de Cataluña, Nº3,2014, pp 256-262.