Se concede la prestación por maternidad al padre de dos mellizos nacidos por gestación subrogada

La polémica técnica de gestación por sustitución vuelve a saltar a la palestra en relación a la posibilidad de reconocerle efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. El TSJ de Murcia, en sentencia de 30 de Marzo de 2015, ha confirmado la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de esa ciudad, que estimó la demanda del padre de dos mellizos nacidos en la India, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, frente a la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de denegarle la prestación por maternidad.

El demandante, personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, fue padre el año 2013, en virtud del citado contrato, de dos hijos nacidos en la ciudad India de Nueva Delhi. La inscripción de ambos menores como hijos del demandante se produjo en el Registro Consular Español de Nueva Delhi conforme a la Instrucción de 5 de Octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

La madre biológica renunció a favor del demandante, mediante comparecencia ante Notario del Gobierno indio, a todos sus derechos como madre y, en particular, reconoció a aquél como único beneficiario de cualquier prestación o subsidio que se pudiera solicitar en España.

El Servicio Murciano de Salud concedió al demandante el permiso de maternidad de 18 semanas para el cuidado y protección de los hijos, pero al solicitar la prestación económica por maternidad por dicho descanso, ésta le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al entender que no se encontraba en ninguna de las situaciones cubiertas por esta prestación.

Frente a dicha negativa se formuló reclamación previa, que fue desestimada, así como demanda ante los juzgados de lo social, cuya sentencia favorable al demandante motivó el posterior recurso de súplica interpuesto por el INSS.

Para el TSJ de Murcia, la nulidad con la que la ley de reproducción humana asistida sanciona al contrato de gestación por sustitución tiene la finalidad de proteger a la madre biológica y no elimina la posibilidad de recibir la prestación por maternidad por el padre biológico. Éste podrá disfrutar la prestación cuando, como ocurre en la presente situación, la madre no tuviera derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación. Tanto la suspensión del contrato de trabajo como la prestación por maternidad se establecen en razón al interés superior del menor que requiere de una especial atención, tanto en los supuestos de parto como en los de adopción o acogimiento, por lo que en este supuesto, entiende el Tribunal, se da una razón adicional para conceder ambos derechos dado que el padre era el único que tenía atribuida la custodia y no convivía con la madre biológica.

Esta sentencia sigue la misma línea jurisprudencial que numerosos Tribunales de lo Social, aunque lo más frecuente es que éstos recurran a argumentos de semejanza de la maternidad subrogada con la adopción o el acogimiento, por tratarse de situaciones protegidas por la Ley General de la Seguridad Social.

En el presente supuesto no se hace necesario acudir a estas analogías al tener el demandante acreditada la condición de padre biológico y encontrarnos con una madre que no puede disfrutar de estos derechos. En cualquier caso, hay que destacar que llamar la atención sobre el hecho de que se concedan efectos jurídicos a un contrato que nuestra legislación califica como nulo y que el Tribunal Supremo considera contrario a nuestro orden público internacional.

Según el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de febrero de 2014, no puede disociarse el contrato de gestación por sustitución de lo que es una consecuencia directa de éste, como la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, argumento que podría aplicarse a otros efectos jurídicos como el derecho a la prestación por maternidad.

Nota millennium: La Instrucción de 5 de Octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, quedó anulada en la práctica a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014.

El TJUE en las Sentencias de 18 de marzo de 2014, Asunto C-167/12 y Asunto C-363/12, interpretó que la Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), no obliga a la concesión de permisos de maternidad a madres subrogantes, si bien tampoco excluye la posibilidad de que los Estados miembros puedan establecer disposiciones más favorables para la protección de las mismas.

(V. nuestro comentario)

La prestación por maternidad está íntimamente ligada a la suspensión del contrato de trabajo, puesto que aquélla se percibirá “durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo” (art 133 bis LGSS).

En dicho precepto se establece que la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tiene derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por paternidad (art 48.4 ET).

En el artículo 133 ter de la LGSS se indica que serán beneficiarios de la prestación por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, que disfruten de aquella suspensión en su contrato de trabajo y cumplan los requisitos legales y reglamentarios, “cualquiera que sea su sexo”.

Fuentes: Laverdad.es
DIAGO DIAGO, Mª. P., “Igualdad de trato entre los trabajadores y las trabajadoras: negativa a concederle a una madre subrogante un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción”. Revista Jurídica de Cataluña, Nº3,2014, pp 256-262.