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Divorcio notarial de nacionales ecuatorianos residentes en España: problemática y vías de solución

Divorcio notarial de nacionales ecuatorianos residentes en España: problemática y vías de solución
Dña. M.A.C.R. y D. M.C.S.R. son un matrimonio, ambos de nacionalidad ecuatoriana, que llegaron a España en el año 1997. Tienen tres hijos de 27, 25 y 24 años. Todos ellos independientes económicamente. En el 2001 el deterioramiento de las relaciones de la pareja aboca a su separación de hecho. En diciembre de 2016 convienen iniciar los trámites de divorcio ante notario.

El supuesto arriba descrito es un caso real de despacho. Un auténtico banco de pruebas desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Al respecto, debe señalarse que las lecciones que pueden ser extraídas de la solución al supuesto de hecho bien podrían trasladarse a otros millares de casos similares. Toda vez que en nuestro país hay alrededor de 158.070 ecuatorianos [1]. Luego, la casuística a que da lugar es asaz rica. Por ello, se podría decir que el caso presenta una evidente repercusión práctica.

Sentado lo anterior, procede poner de relieve los hechos clave. En primer lugar, tal y como se ha tenido ocasión de señalar, la nacionalidad ecuatoriana de ambos. Si bien, es preciso destacar que el varón es doble nacional, esto es, además de ser ciudadano ecuatoriano ostenta la nacionalidad española. En segundo término, tienen su residencia común en España desde hace más de 19 años. En tercer lugar, los hijos habidos en el matrimonio son mayores de edad. Finalmente, tienen intención de iniciar los trámites de divorcio de común acuerdo ante un fedatario público.

Dicho lo cual, varias son las preguntas que se plantean: ¿cabe que un fedatario público tenga competencia para conocer de un divorcio internacional con arreglo alguno de los tratados suscrito por el Reino de España u otro instrumento internacional? ¿cambiaría el signo de la respuesta anterior en el supuesto de que dicho fedatario pudiera dictar resoluciones con efecto constitutivo en procesos de divorcio? ¿cuál es la Ley aplicable al presente divorcio internacional? ¿existe la posibilidad de ejercer la autonomía de la voluntad en esta materia?, etcétera.

Antes de dar respuesta a dichos interrogantes, es menester identificar previamente los instrumentos jurídicos aplicables. A este respecto, es aplicable, por un lado, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (en lo sucesivo, R-B II bis), y el Reglamento (UE) n ° 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (en adelante, R-Roma 1259), y por otro lado, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en lo sucesivo, LJV).

Por lo que se refiere a la competencia judicial internacional para conocer este proceso de divorcio internacional que culminará con una resolución sobre el fondo, dispone el art. 3 del R-B II bis, en su apartado 1º, que...En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: — la residencia habitual de los cónyuges ... .

Pues bien, es cuestión pacífica que los cónyuges tienen su “residencia habitual común” en España. Al respecto, hace más de 19 años que llevan residiendo en nuestro país. No se trata, por tanto, de una residencia jurídico-formal, tal y como podría ser la residencia fiscal o el padrón municipal, o meramente circunstancial o pasajera. Antes bien, es una residencia efectiva y con vocación de permanencia. Asimismo, España es el país en el que han desarrollado su vida familiar, el lugar con relación al cual se localiza su actividad profesional, donde tienen su círculo de amistades, etcétera. Dicho de otro modo: España es el lugar donde gravita el “centro de interés social” del matrimonio y por ende, su residencia habitual común [2]. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales españoles podrán entrar a conocer el fondo de este divorcio de mutuo acuerdo ex art. 3.1, letra a), R-B II bis.

Ahora bien, mayores dudas puede suscitar la consideración del notario español en cuanto “órgano jurisdiccional”. Se trata, sin embargo, de una duda más aparente que real. A este respecto, en lo que hace a la definición de “órgano jurisdiccional”, se sigue de la dicción literal del art.2 R-B II bis que ...A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento…2) juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento.... De ello se colige que una autoridad pública tiene competencia internacional para decidir sobre un divorcio intra-UE en tanto en cuanto la legislación del Estado miembro al que pertenece le atribuya la competencia ratione materiae. Tal sería el caso de los notarios españoles [3]. Es irrelevante que dicha autoridad no sea una “autoridad judicial” stricto sensu. En este sentido, esta interpretación literal sintoniza con el espíritu del Reglamento, en el bien entendido de que el mismo en su Considerando 7 declara que ...El presente Reglamento se aplica a las materias civiles, con independencia de cuál sea la naturaleza del órgano jurisdiccional. …. En consecuencia, un notario español puede ser considerado un “órgano jurisdiccional” en el sentido del tan aludido Reglamento y por consiguiente, tiene atribuida la competencia internacional para conocer el fondo de este divorcio de mútuo acuerdo.

En otro orden de ideas, y por lo que se refiere a la Ley aplicable al referido divorcio, dispone el art. 8 del R-Roma 1259 que ...A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda. Sobre este particular cabe reproducir cuantas consideraciones han sido realizadas en lo concerniente a la “residencia habitual” en la medida en que el Reglamento debe guardar la debida coherencia con el R-B II bis [4]. Así, debe reputarse que el matrimonio tiene su residencia habitual común en España y en consecuencia, la Ley española regiría este divorcio de común acuerdo.

Si bien, no obstante la solución dada, cabe apuntalar que el matrimonio hubiera podido elegir la Ley ecuatoriana en cuanto norma rectora de su divorcio con arreglo al artículo 5 del R-Roma 1259, apartado 1º, letra c) (...la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio). Hete aquí la aportación genuina del Reglamento a las ciencias interprivatistas: por primera vez, en Derecho internacional privado de la Unión Europea se propicia el que sean los cónyuges los que puedan determinar la ley aplicable a su separación o divorcio [5]. Es importante poner de relieve, empero, que ello únicamente hubiera sido posible sobre la base de la nacionalidad de la mujer. Mas no con base en la nacionalidad ecuatoriana del marido, puesto que el Convenio de doble nacionalidad entre la República del Ecuador y el Reino de España de 4 de marzo de 1964 otorga prevalencia a la “nueva nacionalidad” [6]. En este sentido, la nacionalidad posteriormente adquirida por el marido fue la española y por tanto, es la nacionalidad prevalente a efectos de DIPr. Es necesario reparar en la importancia de este dato, por cuanto el 60% de los ecuatorianos que viven en España se han nacionalizado españoles [7].

Hecho el análisis conflictual, procede entrar de plano en el examen del contenido del Derecho ecuatoriano, el cual admite el divorcio de mutuo acuerdo [8]. El texto jurídico a tener en cuenta es el Código Civil de la República de Ecuador de 20 de noviembre de 1970 -última reforma en 2015- (en lo sucesivo, CCRE) [9], concretamente los arts. 107 y 108 de cuya dicción literal se sigue que:
[Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges: 1o.­ Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3o.­ La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.

Art. 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial…”].

A la luz de lo que se desprende de ambos preceptos, se advierte que el CCRE entremezcla aspectos propiamente procesales con otros de corte sustantivo. Con todo, es posible deducir dos requisitos materiales. En primer lugar, debe haber una declaración de los cónyuges conforme a la cual manifiesten su voluntad de divorciarse, en forma escrita y con las debidas menciones mínimas, es decir, expresión de dicha voluntad, los datos personales de los cónyuges y los hijos y una enumeración de todos los bienes. En segundo término, comparecer en audiencia en un plazo no inferior a 2 meses a fin de que ambos cónyuges se ratifiquen en dicha voluntad. Este período de reflexión se justifica en el hecho de que el objetivo es la conservación del núcleo de la familia para con la sociedad [10]. A mayor abundamiento de lo dicho, cabe destacar que el Derecho ecuatoriano no exige la presentación de convenio regulador de divorcio.

Al notario español, sin embargo, se le podría presentar un agudo problema por lo que se refiere al segundo de los requisitos. En efecto, tras la consignación en la escritura de la manifestación por la que los cónyuges declaran su voluntad de divorciarse sigue la firma del instrumento público. Momento a partir del cual el divorcio producirá plenos efectos. No habrá, pues, acto de ratificación posterior. Como consecuencia de ello, el período de reflexión exigido por el Derecho ecuatoriano será obviado. Por otra parte, no parece concebible adaptar el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo ante notario español a las especificidades que impone la Ley ecuatoriana sin conculcar la soberanía del Estado español en lo que respecta a la ordenación de la legislación procesal(arts. 149.1.6ª CE y 3 LEC).

Una posible solución sería realizar, en acto separado ante el notario español y a efectos meramente declarativos, una manifestación conforme a la cual los cónyuges expresen su voluntad de divorciarse. Todo ello a fin de que la misma quede recogida en acta notarial de manifestación o referencia (arts. 198 y 208 del Reglamento Notarial). Y, ulteriormente, dentro de un plazo mínimo de sesenta días, iniciar los trámites de divorcio de mutuo acuerdo ante el mismo notario con arreglo a la LJV. De suerte que la declaración en la cual los cónyuge manifiesten nuevamente dicha voluntad podría asimilarse a una ratificación implícita de lo ya expresado en la primera declaración. Ello sería respetuoso con las legislaciones en juego.

En adición a lo expuesto es interesante hacer mención de la Reforma del Código Civil que la Asamblea Nacional de la República de Ecuador (el órgano equivalente a nuestras Cortes Generales) aprobó el 21 de abril de 2015, que, entre otros cambios, introdujo una modificación en el art.129 CCRE en orden a permitir el divorcio de los ecuatorianos que tuvieran su residencia en el exterior [11]. La norma del Código Civil impedía que el matrimonio civil celebrado en el Ecuador pudiera ser disuelto en el extranjero, por lo que pese al divorcio realizado en otro país, éste no podía homologarse en el Ecuador. Con la reforma aprobada por el Pleno de la Asamblea Nacional, pueden homologarse las sentencias extranjeras de divorcio, relativas a procesos contenciosos o de mutuo acuerdo que se lleven a cabo en el exterior [12]. Esta reforma merece ser recibida positivamente, habida cuenta de que no existe ningún convenio de asistencia judicial en materia civil y mercantil entre el Reino de España y la República de Ecuador [13].


CONCLUSIONES GENERALES:

     A efectos del R-B II bis el notario español tiene la consideración de “órgano jurisdiccional” y en consecuencia, tiene la competencia internacional para conocer de los procesos de divorcio de común acuerdo intra-UE.
     El R-Roma 1259 admite la autonomía de la voluntad en lo que se refiere a la elección de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial.
     En sede de ejercicio de la autonomía de la voluntad, en los casos de nacionalidad hispano-ecuatoriana la nueva nacionalidad adquirida será la nacionalidad prevalente a efectos de DIPr.
     A partir de la Reforma del Código Civil de 21 de abril de 2015 las resoluciones extranjeras de divorcio de ecuatorianos, con residencia en el exterior, serán reconocidas en tanto en cuanto no existan hijos menores de edad o dependientes que residan en Ecuador.

 
[1] Datos provisionales del Instituto Nacional de Estadística a fecha de  1 de enero de 2016.
[2] El Reglamento no contiene una definición de lo que debe entenderse por “residencia habitual”. No obstante lo anterior, cabe señalar que el TJUE se pronunció sobre esta cuestión en su sentencia de 2 abril 2009, as. C-523/07, A , en los términos que sigue: “...el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Comunidad europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar …”.
[3] La competencia de los notarios españoles para conocer de los procesos de divorcio viene atribuida en virtud de la disposición final primera, apartado 18, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Mas solo respecto de los divorcios de mutuo acuerdo y en tanto no haya hijos menores o dependientes.
[4] Dice el R-Roma 1259 en su Considerando 10 que ...El ámbito de aplicación material y el articulado del presente Reglamento deben ser coherentes con los del Reglamento (CE) nº 2201/2003.
[5] Mª PILAR DIAGO DIAGO, “El matrimonio y su crisis ante los nuevos retos de la autonomía de la voluntad conflictual”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXVI/2. Vid. http://bibliotecaculturajuridica.com/EDIT/1285/el-matrimonio-y-su-crisis-ante-los-nuevos-retos-de-la-autonomia-de-la-voluntad-conflictual.html/
[6] En lo que respecta al tratamiento de los casos de nacionalidad múltiple dispone el R-Roma 1259 en su Considerando 22 que dicha cuestión ...debe regirse por la legislación nacional, respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea. Por lo que se refiere al caso que nos ocupa, en virtud de esta remisión directa efectuada por el Reglamento, habrá que acudir al Código Civil. Concretamente al art. 9.9 II CC de cuyo tenor se sigue que ...respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales. Al respecto, establece el Convenio de doble nacionalidad en su art. 3 que ...Los nacionales de ambas Partes Contratantes a que se hace referencia en ningún caso podrán estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas en su condición de nacionales de las mismas, sino a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad.
[8] La otra modalidad de disolución del vínculo matrimonial es el denominado “divorcio por causales”. Al respecto, las 9 causas de divorcio contempladas en el art. 110 CCRE son las siguientes:
1.    El adulterio de uno de los cónyuges.
2.    Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3.    El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4.    Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5.    La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6.    Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas.
7.    La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años.
8.    El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
9.    El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos.
[9] Texto jurídico del Código Civil de la República de Ecuador: http://www.epn.edu.ec/wp-content/uploads/2015/06/Codigo-Civil1.pdf . Debe tenerse en cuenta asimismo la Ley Reformatoria del Código Civil de 2015, que modifica 58 artículos: http://www.oficial.ec/ley-reformatoria-codigo-civil
[10] JUAN MANUEL OJEDA VILLALBA, “La vulnerabilidad del principio de celeridad procesal en el divorcio por mutuo consentimiento”: http://redi.uta.edu.ec/bitstream/123456789/7823/1/FJCS-DE-709.pdf
[11] Disponía el citado art.129 CCRE en su versión primigenia que ...Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos. La atribución de esta competencia exclusiva a favor de los tribunales ecuatorianos guardaba coherencia con el art. 92 CCRE, que establece un control de la competencia del juez de origen en sede de reconocimiento de las decisiones extranjeras de divorcio, y de cuya dicción literal se sigue que ...El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere válidamente el matrimonio en esta República. Con la mencionada reforma dicho precepto debe ser interpretado en sintonía con la nueva redacción dada al art.129, que tiene el siguiente tenor “...No podrá anularse ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos, cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano y existieren hijos menores de edad o bajo su dependencia que residan en el Ecuador …”. De ello se deduce a contrario sensu que los cónyuges sin hijos, con hijos mayores o no dependientes, o menores mas que no residan en Ecuador, podrán ver reconocida su sentencia extranjera de divorcio en su país de origen. Toda vez que no hay hijos menores cuyos intereses hayan debido ser garantizados o habiéndolos se presume que el juez extranjero que conoció del divorcio veló por salvaguardar tales intereses.
[12] Pasaje extraído de la nota informativa que tiene por título “ECUADOR RECONOCERÁ EL DIVORCIO DE ECUATORIANOS QUE VIVEN EN EL EXTERIOR”, de la web oficial de la Asamblea Nacional de la República de Ecuador: http://www.asambleanacional.gob.ec/es/contenido/ecuador-reconocera-el-divorcio-de-ecuatorianos-que-viven-en .
[13] Hete aquí una relación de los principales tratados bilaterales suscritos por ambos países, cortesía de la Embajada del Ecuador en España: http://suecia.embajada.gob.ec/wp-content/uploads/2013/08/relaciones_bilaterales_espa%C3%B1a_embajada.pdf


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